L’embrione umano: appello per una effettiva tutela giuridica – di Franco Vitale

1) L’embrione è l’essere umano[1] che ha il massimo della potenzialità di sviluppo, ma nel contempo mostra il massimo della fragilità nell’ambito della attuale convivenza civile.

Le dottrine civilistiche che disattendono la soggettività dell’embrione[2] determinano conseguenze sulla vita prenatale.

Con l’affermazione che il concepito merita protezione, ma non si deve giungere a ritenerlo persona, si introduce una contraddizione (- si ammette la tutela e nel contempo si nega la personalità che è legata alla dignità dell’essere umano -) e si riduce la rilevanza giuridica della vita prenatale.

La tutela del nascituro concepito sta tutta nella salvaguardia della sua vita, del suo diritto allo sviluppo ed a nascere[3] ed anche a che sia preservata la sua salute[4].

A fronte di tali fondamentali interessi è stretta conseguenza giuridica il riconoscimento all’embrione umano dei corrispondenti diritti, e cioè gli inviolabili diritti della persona, di rango costituzionale.

Tale riconoscimento determina la titolarità degli stessi in capo al nascituro concepito, il quale proprio perché titolare dei diritti è persona di ordine giuridico.

Se si disconosce siffatta tutela, conseguente alla personalità giuridica del concepito, si viene ad affievolire il diritto dello stesso alla vita, allo sviluppo intrauterino ed alla nascita; e ciò è contrario alla Costituzione che garantisce lo sviluppo dell’uomo per l’intero arco della sua vita, dal concepimento alla morte naturale (artt. 2 e 3 Cost.).

2) Nonostante la protezione costituzionale si sono verificati eventi negativi per l’embrione ed il suo sviluppo in utero. Il fatto più grave rimane l’aborto volontario, introdotto nel nostro ordinamento dalla legge 22 maggio 1978 n. 194 sulla interruzione della gravidanza.

L’attenzione va portata sulla normativa relativa ai primi novanta giorni di gravidanza. In questo periodo il dramma dell’aborto grava in particolare sulla donna, atteso che la stessa preoccupazione per il serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in caso di prosecuzione della gravidanza, non è supportata da accertamenti medici, non previsti dalle norme relative a detto tempo di gestazione (artt. 4 e 5 L. 194/78).

Si è, quindi, indotti a ritenere che la decisione per l’interruzione della gravidanza, nei primi novanta giorni, sia rimessa alla determinazione della donna[5], che può anche non sentire il padre del nascituro concepito.

In conseguenza devesi riscontrare la mancanza di tutela del concepito nel primo periodo della vita, peraltro non tanto breve, a parte la stranezza, o contraddizione giuridica[6], del fatto che sino al novantesimo giorno non ci sarebbe protezione del concepito (nel rapporto con la madre) e subito dopo appare il nascituro concepito che merita attenzione e tutela.

La disciplina dei primi novanta giorni di gravidanza, in effetti, si pone in contrasto con quanto voluto dalla Costituzione che ha sancito il diritto inviolabile alla vita di ogni essere umano, il quale, pertanto, sin dal concepimento è persona di ordine giuridico, con pari dignità rispetto ad ogni altro soggetto.

3) L’aborto volontario non è solo un dramma per la madre che interrompe la gravidanza, ma ha conseguenze gravissime sul piano socio-culturale[7].

Esso determina la consapevolezza della precarietà del diritto alla vita, non riconosciuto come valore originario, ma dipendente dalla volontà di un altro soggetto. Si nega, in tal modo, la pari dignità fra i membri della famiglia, e si crea una situazione di conflittualità; se, infatti, non si può invocare il rispetto della vita, come valore intangibile, allora tutti sottostanno all’arbitrio altrui[8].

L’aborto volontario porta, dunque, rovina nelle famiglie; se riteniamo che la famiglia sia la struttura di base della società, l’aborto incide negativamente sulla stessa convivenza civile.

L’aborto è contro la democrazia che si qualifica per l’uguale dignità di tutti gli esseri umani. Una società che consenta che “il nascituro … possa essere abortito … scardina il principio dell’universalità dei diritti dell’uomo[9].

4) Si impone per la comunità civile l’impegno per il superamento della mentalità abortiva. La legge 194/78, peraltro, non stabilisce un diritto all’aborto, ma all’art. 1, comma 3 prevede che lo Stato, le Regioni e gli Enti Locali promuovano e sviluppino i servizi sociali, nonché altre iniziative per evitare che l’aborto sia usato ai fini della limitazione delle nascite. Sul punto giova ricordare che la Corte Costituzionale in sentenza 10.12.1997 n. 35, estensore Vassalli, rileva un contenuto specificamente normativo nelle disposizioni suddette. La Corte ne dà una interpretazione autorevole: in tale norma “non solo è contenuta la frase dell’impegno delle strutture pubbliche a sostegno delle valutazioni dei presupposti della interruzione della gravidanza”, ma “è ribadito il diritto del concepito alla vita”; e si sottolinea: “la limitazione programmata delle nascite è infatti proprio l’antitesi di tale diritto”.

Si aggiunge che l’art. 5 L. 194/78 prevede i mezzi di dissuasione dall’aborto, ma ogni anno il numero degli aborti volontari è considerevole.

Occorre un cambiamento profondo della cultura attuale basata sull’esasperazione dell’individualismo.

Occorre l’impegno per la cultura dello sguardo verso l’altro, sguardo che è di tenerezza quando si rivolge al più piccolo ed al più innocente degli esseri umani: il concepito.

Occorre anche l’impegno socio-politico[10] perché si attui una valida prevenzione, per la quale, fra l’altro, può farsi ricorso ai Consultori Familiari, costituiti con la legge 29 luglio 1975, n. 405 (in Gazzetta Ufficiale 27.8.1975, n. 227). E’, però, necessaria una riforma della legge predetta; ed il punto più importante, ai fini della prevenzione dell’aborto, viene così indicato da Carlo Casini: “il consultorio familiare, in quanto … strumento di prevenzione … non deve in alcun modo essere coinvolto con l’IVG, neppure con il rilascio di documentazione che costituisce titolo per l’intervento[11].

5) Merita precipua attenzione l’embrione umano costituito per fecondazione artificiale. A lui la legge 40 del 2004 aveva attribuito tutela, riconoscendogli all’art. 1 gli stessi diritti dei soggetti coinvolti nella procreazione medicalmente assistita, senza, però, derogare a quanto disposto dalla legge 194/78.

Devesi riferire che la legge 40/2004 è stata oggetto di interventi della Corte Costituzionale che hanno affievolito la tutela dell’embrione da provetta, ferma comunque la sua soggettività di ordine giuridico[12]; in merito necessita un ampio discorso, ma in questa sede, in sintesi si indicano solo alcune delle limitazioni della protezione accordata dalla legge 40/2004, conseguenti alle pronunzie della Consulta.

Con sentenza Corte Cost. dell’8 maggio 2009 n. 151, (in Corriere giuridico, pag. 1213 e segg.) si è dichiarato illegittima la norma dell’art. 14, comma 2, che disponeva la produzione al massimo di tre embrioni ed il totale impianto in utero di tutti gli embrioni prodotti.

La Consulta ha rimesso alla responsabilità del medico di stabilire il numero “strettamente necessario” degli embrioni da produrre e, fra questi, quelli da trasferire subito in utero, con conseguente crioconservazione degli embrioni non impiantati, c.d. embrioni “soprannumerari”.

Con sentenza Corte Cost. 10 giugno 2014 n. 162, (in NGCC, 2014, I^, 802) è stato dichiarato incostituzionale il divieto di fecondazione eterologa. Si è consentito l’utilizzo di gameti provenienti da soggetti, c.d. donatori, diversi dai richiedenti la P.M.A.

Con sentenza Corte Cost. 5 giugno 2015 n. 96 è stata ammessa alla fecondazione artificiale la coppia fertile, ma portatrice di “grave malattia genetica ereditaria”, con “individuazione di embrioni cui non risulta trasmessa la malattia del genitore comportante il pericolo di grave anomalia o malformazione del nascituro”.

Cade il divieto della diagnosi preimpianto; gli embrioni malati non sono impiantati in utero, ma vengono crioconservati. La Consulta con sentenza 11 novembre 2015 n. 229, richiamata la decisione del 2009 n. 151, esclude la soppressione dell’embrione malato, ne afferma la dignità e, allo stato, ripone la tutela nella “procedura di crioconservazione”.

6.1) In breve commento devesi rilevare che per gli embrioni crioconservati, se in stato di abbandono, si è chiesto di utilizzarli per la ricerca scientifica, con conseguente distruzione degli stessi. Va, però, ricordato che la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea si è pronunziata a favore dell’embrione; ed ha confermato il divieto di distruzione perché l’embrione è essere umano, cui viene riconosciuto il diritto alla vita[13].

La stessa Corte Costituzionale con la sentenza n. 84 del 22.3.2016[14] ha escluso che gli embrioni crioconservati vengano usati per la ricerca scientifica. Gli embrioni non sono cosa, oggetto di proprietà, ma esseri umani con diritto alla vita; ne segue l’ineccepibile conclusione che, per la titolarità del diritto alla vita l’embrione, anche se crioconservato, è persona di ordine giuridico[15].

A favore dell’embrione crioconservato devesi invocare l’intervento del legislatore; alla Camera dei Deputati dall’on. Gian Luigi Gigli è stata presentata il 12.10 2016 proposta di legge con “Disposizioni concernenti il trasferimento per fini riproduttivi di embrioni crioconservati in stato di abbandono”.

6.2) Con la P.M.A. eterologa in realtà si perde il diritto all’identità poiché non si conoscono i genitori “genetici”. Per il soggetto, concepito con la fecondazione eterologa, non si potranno avere informazioni sulla vera origine, né quelle di carattere sanitario, specie a riguardo di malattie genetiche ereditarie trasmissibili. Si è così determinata una discriminazione fra persone fisiche; ed è comune pensiero che ogni discriminazione ha incidenza negativa sulla democratica convivenza.

Si noti, infine, la contraddizione fra il diritto del figlio a conoscere le proprie origini e l’identità dei genitori (come affermato dalla Corte Costituzionale con sentenza 22.11.2013 n. 278, e dalla Corte di Cassazione Civile a Sezioni Unite con sentenza 25.1.2017 n. 1946[16]) e l’assenza di qualsivoglia notizia sui donatori dei gameti di cui alla P.M.A. eterologa.

L’appello per il rimedio di tale negativa situazione sta nell’invocare l’intervento del legislatore ordinario perché ridimensioni l’eterologa e stabilisca risolutamente che i c.d. donatori non rimangano nell’anonimato, ma che degli stessi si abbia un chiaro elenco, e che, sempre in sede di eterologa, per ogni embrione costituito in provetta, sia che venga impiantato in utero, sia che venga crioconservato, siano registrati il donatore dello spermatozoo e la donatrice dell’ovulo.

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 Franco Vitale


[1] Cfr. A. Serra e R. Colombo, Identità e Statuto dell’embrione umano, Libreria Editrice del Vaticano, 1999, pag. 129 e segg. Secondo le risultanze scientifiche della biologia: “Alla fusione dei due gameti (spermatozoo ed ovocita) un nuovo reale individuo umano incomincia la propria esistenza o ciclo vitale, durante il quale … realizzerà tutte le potenzialità di cui è intrinsecamente dotato”. Pertanto ben può dirsi che “l’embrione dal tempo della fusione dei gameti è un reale individuo umano, non un potenziale individuo umano”.

[2] Ex multis: S. Pugliatti, Gli istituti di diritto civile, I^, Milano, 1943, 108; F. Galgano, Diritto Privato, Padova, 1990, 72; P. Rescigno, Nascita, in Dig. disc. priv., sez. civ. XXIII, Torino, 1995, 11; C.M. Mazzone, La tutela reale dell’embrione, in NGCC 2003, II^, 457 e segg.

[3] Cfr. A. Scalisi, Lo statuto giuridico dell’embrione umano alla luce della legge 40 del 2004, in tema di procreazione medicalmente assistita, in Famiglia e diritto, 2005, pag. 203 e segg.; pag. 206: per l’autore all’embrione spettano i diritti fondamentali della persona, vita, salute, identità e dignità; Cfr. Busnelli – Palmerini, in Clonazione, Dig. disc. priv. sez. civile, Primo aggiornamento, Torino, 2000, pag. 157; secondo gli autori i predetti diritti “sono connaturali alla persona nella concezione dinamica che la Costituzione esprime”.

[4] Cfr. art. 32 della Costituzione della Repubblica Italiana, che garantisce espressamente il diritto alla salute di ogni individuo e quindi anche del nascituro concepito.

[5] Cfr. M. Zanchetti, La legge sulla interruzione della gravidanza, CEDAM, 1992, pag. 153.

[6] Cfr. sul punto G. Oppo, L’inizio della vita umana, in Riv. Dir. Civ., 1982, pag. 517.

[7] Cfr. F. Vitale, La centralità socio-culturale del diritto alla vita, in Vita e Pensiero, Milano, 1992 pag. 689 e segg.

[8] Cfr. S. Cotta, Diritto alla vita e violenza, in Il valore della vita, Vita e Pensiero, Milano, 1985, pag. 86 e segg.

[9] Cfr. Michel Schooyans, Gli idoli della modernità, traduzione di Maria Luisa Buratti, Edizioni Studio Domenicano, 2010, pag. 76.

[10] Sull’impegno socio-politico e sulle necessità di “una formazione educativa”, cfr. Carlo Maria Martini, Itinerari Educativi, Milano, 1988, pag. 106 e segg.

[11] Carlo Casini, Dopo 40 anni per una prevenzione vera dell’aborto volontario – Rapporto sull’attuazione della legge 194/78, Movimento per la Vita, Commissione Biodiritto, pag. 15

[12] Cfr. F.D. Busnelli, Nascere (o anche “Morire”) con dignità: Un traguardo problematico per l’embrione, in NGCC, 2017, 3, pag. 393 e segg.

[13] Cfr. Corte Europea – Grande Sezione – sentenza 18 ottobre 2011 C 34/10 in Diritto di Famiglia e delle Persone, 2012, 3 e segg.; Corte Europea di Giustizia – Grande Sezione – sentenza 18 dicembre 2014 C 364/13 in Dir. Fam. e Pers., 2015, 1, 395 e segg.

[14] Cfr. Corte Costituzionale – sentenza 22.3.2016 n. 84 in Diritto di Famiglie e delle Persone, 2016, pag. 745 e segg. La sentenza richiama la precedente decisione n. 229/2015 che ha escluso la riducibilità dell’embrione a mero materiale biologico.

[15] Si veda la sentenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo – Grand Chambre – 27.8.2015 n. 192, resa su ricorso n. 46470/11: al punto 165 si dà atto che “nell’ordinamento giuridico italiano l’embrione è considerato un soggetto di diritto che deve godere del rispetto della dignità umana”.

 [16] Cfr. Corte Costituzionale 22.11.2013 n. 278, in Il Diritto di Famiglia e delle Persone, 2014, pag. 1 e segg.; Corte di Cassazione Civile a Sezioni Unite 25.1.2017 n. 1946 in Il Diritto di Famiglia e delle Persone, 2017, pag. 321 e segg.