La Vita umana prenatale: spunti per la tutela – di Franco Vitale

1.Considerazioni generali.

La personalità giuridica individua il soggetto di diritti in quanto titolare di interessi protetti; e compete di necessità all’uomo, la cui vita ha inizio dal concepimento.

La Costituzione della Repubblica Italiana ha determinato una rivoluzione antropocentrica nell’ordinamento giuridico.

L’uomo è il soggetto che si pone al centro dell’ordinamento ed è egli stesso il metro della giuridicità perché è l’unico essere che ripete da sé medesimo la dignità di soggetto di diritti[1]; l’unico che determina l’ordine giuridico in quanto, per l’innata tendenza alla socialità ed alla polis, costituisce la comunità[2], e, proprio perché portatore dei valori di socialità e di solidarietà, ne plasma le regole.

Il suo essere soggetto di diritti non può essere stabilito da una norma che sia al difuori, od in contrasto con la sua essenza. Egli stesso è l’origine della norma regolamentatrice della collettività, perché il suo essere è singolarità, individualità e nel contempo dice socialità e politicità.

Nella sua essenza l’uomo non ammette che altri possano di lui disporre, né egli di sé stesso – salvo il sacrificio pro alio -, come parimenti il singolo individuo non può disporre dell’essere degli altri consociati nella comunità umana, poiché, altrimenti, si verrebbe ad ammettere il degrado dell’uomo da soggetto a cosa, oggetto di diritti, come nel regime della schiavitù, contro l’evoluzione del diritto nei due millenni a partire dell’inizio del cristianesimo.

La Costituzione Italiana ha recepito la concezione che il diritto si fonda sulla natura dell’uomo e sulla sua razionalità[3]; ed ha fissato nella dignità umana il principio primo dell’ordinamento giuridico, con la conseguente affermazione dei principi personalista, di uguaglianza e di solidarietà (artt. 2, 3, 32 Cost.)[4].

 

2.I diritti inviolabili e la tutela dello sviluppo dell’uomo.

L’art. 2 della Costituzione, nella prima parte del comma 1, stabilisce che “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”.

La norma ha carattere precettivo e va intesa non come formula riassuntiva dei vari diritti previsti in altre norme costituzionali, ma come norma fondamentale che, per la sua ampiezza, è clausola di tutela integrale dell’uomo[5],e garanzia costituzionale del suo diritto inviolabile alla vita.

L’art. 2 esprime il principio personalista[6]; il punto centrale della tutela costituzionale è la persona che ha acquisito un vero primato dei confronti dello Stato[7].

Con riguardo alla persona umana, nell’Assemblea Costituente, si verificò l’incontro tra la componente cristiana e quella marxista che, con premesse diverse e obiettivi diversi trovarono coincidenza nella tutela dell’uomo[8].

Nell’art. 2 vi è il riconoscimento dei diritti inviolabili, che, quindi, preesistono[9]; la norma costituzionale li introduce nel diritto positivo. Essi sono riconosciuti al singolo individuo che può farli valere erga omnes[10].

La Corte Costituzionale, nella sua giurisprudenza, qualifica i diritti inviolabili quali “sommi beni” di valore inderogabile che costituiscono “il patrimonio irretrattabile della persona umana[11]; e sin dalle prime pronunce li ha ritenuti “regola fondamentale dello Stato per tutto quanto attiene ai rapporti fra la collettività ed i singoli”[12].

Questi diritti formano la personalità di ordine giuridico dell’uomo ed allo stesso appartengono[13], in quanto connaturati al suo essere[14].

Alla luce della interpretazione data dalla Corte Costituzionale si può rilevare che i costituenti hanno avuto della persona umana una concezione ontologica, con uno sguardo che si spinge a prima della nascita[15]. I diritti inviolabili sono riconosciuti all’uomo come tale, e cioè all’essere umano nella realtà del suo esistere e del suo sviluppo garantito dall’art. 2 Costituzione[16].

L’uomo è essere dinamico nel contesto in cui vive; la sua esistenza si manifesta con il concepimento ed è poi connotata dal continuo sviluppo “come singolo”e“nelle formazioni sociali ove svolge la sua personalità”.

Nell’art. 3, al secondo comma, la Costituzione stabilisce che “è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana”.

È significativa la sentenza della Corte Costituzionale del 10.5.1999, n. 167, nella quale si afferma che “il principio personalista che ispira la Carta Costituzionale pone come fine ultimo dell’organizzazione sociale lo sviluppo di ogni singola persona umana[17].

La rilevanza costituzionale attribuita allo sviluppo dell’uomo[18], che ha carattere di continuità ed ha inizio dal concepimento, porta di necessità aritenere che i diritti inviolabili, di cui all’art. 2, Cost., spettano e sono garantiti all’uomo in ogni momento e fase della sua vita, dal concepimento[19], e via via concontinuità al feto, al neonato, al “bambino”, al “sano” ed all’ammalato, al “dormiente” ed alla persona attiva[20], e cioè ad ogni essere umano, in ogni attimo della sua esistenza.

La tutela costituzionale dello sviluppo dell’uomo per l’intero arco della sua esistenza, dal concepimento alla morte naturale, determina un ribaltamento della visione statica e privatistica della persona fisica, la cui tutela era racchiusa nell’ambito dei diritti patrimoniali. L’art. 2 Cost. è norma che fissa,nell’ordinamento giuridico, il grado più elevato di formalizzazione del valore della persona umana, innestandovi i diritti inviolabili garantiti dalla Repubblica.

Pertanto, si riscontrano per l’uomo interessi di rango costituzionale caratterizzati dal dinamismo e dallo sviluppo della sua personalità come delineata dall’art. 2 Cost.; ed in tale ottica per il nascituro concepito si riconosce la dignità umana con gli inviolabili diritti della persona: il diritto alla vita, alla identità, alla integrità, alla salute, allo sviluppo durante la gravidanza ed a nascere[21].

Tale assetto costituzionale non può essere disatteso dal legislatore ordinario, la cui legittimazione è giustificata dal rispetto dei principi o “valori metalegislativi” stabiliti dai Costituenti[22].

3.Il diritto alla vita.

3.1 Le garanzie costituzionali dell’uomo, nel suo sviluppo e nelle sue varie espressioni della personalità, si fondano necessariamente sulla vita dello stesso.

Nella Costituzione Italiana, diversamente da altre Costituzioni, non si parla espressamente di diritto alla vita; ma è di tutta evidenza che il diritto alla vita sia il sostegno indefettibile di ogni diritto inviolabile dell’uomo; come può ipotizzarsi un diritto fondamentale della persona umana, quale la libertà personale[23], o il diritto di manifestare il proprio pensiero[24], o il diritto alla tutela giurisdizionale[25] e il diritto alla difesa[26] (e così per ogni altro diritto inviolabile), ove si neghi, o solo si metta in dubbio, il diritto alla vita della persona umana titolare dei suddetti diritti?

Alla luce dell’art. 2 Cost., la vita dell’uomo si conferma quale valore giuridico primario, inderogabile e irrinunciabile.

3.2 Devesi osservare che la tutela del diritto alla vita si può rintracciare in altre norme costituzionali[27].

Nell’art. 3, comma 2 Cost., si protegge “il pieno sviluppo della persona umana”;il che implica di necessità la salvaguardia della vita.

L’art. 27 Cost., all’ultimo comma, non ammette la pena di morte.La Consulta al riguardo afferma che il diritto alla vita è un diritto inviolabile tutelato, in sede penale, anche per il cittadino straniero, dall’art. 27, comma 4[28].

Si parla ancora di vita nell’art. 36, comma 1, Cost., ove si statuisce che la retribuzione del lavoratore in ogni caso deve “assicurare”, a lui “e alla famiglia, un’esistenza libera e dignitosa”.

L’art. 38 Cost., al primo comma, per “ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto di mezzi”, pone il principio di ordine generale del mantenimento e dell’assistenza sociale, per il suo diritto a “vivere[29].

È di interesse anche il secondo comma dell’art. 38 Cost.: per i lavoratori, “in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria” la norma stabilisce il diritto a che si provveda, da parte dello Stato, con “mezzi adeguati alle loro esigenze di vita[30].

3.3 L’art. 32 della Costituzione: il diritto alla salute.

La norma in esame, fondamentale per l’individuo e per la collettività, offre più spunti di riflessione sul diritto alla vita.

In primo luogo è spontaneo osservare che la salute è bene necessario, che consente di vivere[31]; mancando la salute l’essere vivente viene meno.

Per l’individuo la salute si risolve nella vita dello stesso; più propriamente deve dirsi che il diritto alla vita comprende il diritto alla salute. I costituenti hanno preferito puntare sulla salute, perché ne hanno previsto la tutela anche come interesse della collettività.

In effetti, l’art. 32 Cost., che espressamente garantisce il diritto alla salute di ogni individuo, comporta di necessità la tutela del diritto alla vita quale valore primario dell’ordinamento costituzionale[32].

Secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale il bene della salute è riconosciuto dalla Costituzione come diritto fondamentale dell’individuo. La sentenza n. 184 del 14.7.1986 della Consulta[33], (che richiama la sentenza n. 88 del 1979), osserva che, come alla “lettera del comma 1 dell’art. 32”, il diritto dell’individuo alla salute precede “l’interesse della collettività alla medesima”. Da ciò consegue “il riconoscimento del diritto alla salute come diritto pienamente operante anche nei rapporti di diritto privato”, che “deve essere ricompreso tra le posizioni subiettive tutelate dalla Costituzione”.

Pertanto, si può ritenere che la tutela della salute è diritto fondamentale del soggetto privato; è diritto primario ed operante pienamente anche nei rapporti tra privati.

L’art. 32 Cost. ha stabilito che il diritto alla salute spetta ad ogni individuo.

Di proposito il comma 1 dell’art. 32 Cost. usa il termine “individuo[34]; e da ciò a ragione si deduce, fondatamente, che il diritto alla salute compete al nascituro concepito. Esso è diritto di rango costituzionale e non può essere disatteso dal legislatore ordinario. La suddetta sentenza n. 184/1986 perentoriamente precisa che, mentre il riconoscimento di un diritto soggettivo, in un determinato ramo dell’ordinamento, non esclude che siano posti limiti alla sua tutela, “va energicamente sottolineato che ciò in ogni caso non può accadere per i diritti e gli interessi dalla Costituzione dichiarati fondamentali”.

La salute è interesse della collettività, ed è fondamento della stessa sua esistenza e del permanere nelle forme volute dall’ordinamento giuridico come rinnovato dalla Costituzione;ne consegue che lo Stato non può assecondare l’abbandono della salute – sostegno della vita – perché la salute è tutelata anche in funzione della collettività.

Appare chiaro che nell’art. 32 Cost. viene ripreso il principio della solidarietà nell’ambito della convivenza civile, espresso nella seconda parte del comma unico dell’art. 2 Cost.

Sia il principio di solidarietà che il principio personalista, ai quali si è ispirato il Costituente, sono validi punti di riferimento per l’interprete nel sostenere che l’autodeterminazione del soggetto, a riguardo della sua stessa vita, trova il limite costituzionale del diritto alla salute. Questo è un bene riconosciuto all’uomo non solo come singolo, ma anche come facente parte della comunità, la quale, nel perseguire il bene comune, si avvale degli apporti di ciascuno.

3.4 Il diritto alla vita si pone come valore originario per la tutela dell’uomo; è un diritto inviolabile e pone, quindi, un limite al diritto positivo, al di là del quale non v’è legge, ma violenza e contrasto con l’assetto costituzionale.

Il diritto alla vita di ogni essere umano non può essere negato, non solo dal legislatore ordinario, ma nemmeno da leggi di revisione costituzionale, poiché queste leggi incontrano il limite di non poter modificare la forma repubblicana “a disegnare la quale si può dire concorre proprio il principio personalista[35].

Per detto principio si può affermare l’intangibilità della vita di ogni essere umano, e nella “prospettiva personalistica” sono “due gli interessi essenziali del nascituro da salvaguardare … l’interesse al normale processo di sviluppo … e quello … a nascere[36].

La dottrina citata sostiene, altresì, che per il principio personalista l’uomo si pone al centro dell’ordinamento giuridico “quale originario valore in sé”; e non potrà essere utilizzato come “strumento utile per la realizzazione di interessi che si vorrebbero maggiori”. In tale ottica “la tutela del concepito si impone … quale persona umana già esistente[37].

3.5 Infine, è essenziale, a riguardo del diritto alla vita del nascituro concepito, la pronunzia della Corte Costituzionale del 10.2.1997 n. 35 – estensore Vassalli – che ha affermato il diritto alla vita del concepito, diritto che viene collocato tra i diritti inviolabili dell’uomo, riconosciuti e garantiti dall’art. 2 della Costituzione e cioè “tra quei diritti che occupano nell’ordinamento una posizione privilegiata in quanto appartengono … all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione Italiana[38].

La Consulta, inoltre, rileva un contenuto specificamente normativo nella disposizione secondo cui l’aborto non è mezzo di controllo delle nascite (art. 1, comma 3 L. 194/1978). La Corte si sofferma su tale statuizione, dandone un’autorevole interpretazione, nel senso che lo Stato, le Regioni e gli Enti locali hanno l’obbligo di promuovere e sviluppare i servizi sociali, nonché di intraprendere altre iniziative per evitare che l’aborto sia usato ai fini della limitazione delle nascite.

Secondo la Consulta in tale normativa “non solo è contenuta la base dell’impegno delle strutture pubbliche a sostegno della valutazione dei presupposti” della interruzione della gravidanza, ma è “ribadito il diritto del concepito alla vita”. E la Corte sottolinea: “la limitazione programmata delle nascite è infatti proprio l’antitesi di tale diritto[39].

  1. La vita prenatale.

La vita umana non inizia con la nascita. Lo sviluppo dell’uomo parte dall’istante in cui si manifesta come individuo irripetibile, e cioè dal concepimento; secondo le risultanze scientifiche della biologia: “Alla fusione dei due gameti (spermatozoo ed ovocita) un nuovo reale individuo umano incomincia la propria esistenza o ciclo vitale, durante il quale … realizzerà tutte le potenzialità di cui è intrinsecamente dotato[40].

Pertanto, ben può dirsi che “l’embrione dal tempo della fusione dei gameti è un reale individuo umano, non un potenziale individuo umano[41].

Si richiama, inoltre, il Documento del Centro di Bioetica della Facoltà di Medicina e Chirurgia A. Gemelli dell’Università Cattolica del Sacro Cuore, nel quale si attesta che “l’embrione fin dalla fecondazione è un individuo umano che inizia il suo ciclo vitale … sviluppa un programma interno suo proprio, il quale come programma è già completo, sufficiente, individualizzato ed attivante sé stesso[42].

Il Comitato Nazionale di Bioetica ha espresso più pareri sulla vita prenatale[43].

Fondamentale resta il parere del 1996, “Identità e statuto dell’embrione umano”, ove si riferisce “Il Comitato è pervenuto unanimemente a riconoscere il dovere morale di trattare l’embrione fin dalla fecondazione, secondo criteri di rispetto e tutela che si devono adottare nei confronti degli individui umani a cui si attribuiscono comunemente le caratteristiche di persona”.

Nel parere si riscontra che l’embrione “non è una cosa dal momento che la sua stessa natura materiale e biologica lo colloca tra gli esseri appartenenti alla specie umana”; ne consegue ineccepibilmente che “il semplice possesso della natura umana implica per ogni individuo il fatto di essere persona[44].

Le predette acquisizioni scientifiche vengono riprese e confermate nel parere dell’11 aprile 2003, a riguardo dell’utilizzo delle cellule staminali embrionali, con la chiara affermazione che “gli embrioni umani sono vite umane a pieno titolo ed esiste quindi il dovere morale di sempre rispettarli e proteggerli nel loro diritto alla vita[45].

La vita prenatale è oggetto di ricerche e studi scientifici in continuo aumento. La scienza accerta che trattasi di vita vera che ha continuo sviluppo, come la vita post natale[46].

Al momento della fusione dei gameti maschile e femminile inizia “un nuovo essere umano, dotato di propria dignità e di diritti inviolabili, con un codice genetico che ne contiene tutte le caratteristiche, già iscritte nel genoma[47].

Siamo di fronte all’embrione che è “l’individuo umano che va dalla fecondazione al termine dell’ottava settimana”. All’embrione compete “la dignità di persona”, poiché “non esiste nella vita intrauterina e prenatale un momento di non vita umana e di vita umana[48].

Dopo l’ottava settimana si parla di feto che “è una persona: sente, ricorda, sogna, prova dolore e piacere. Ha desideri …[49]; la scienza mostra lo “scambio sensoriale e affettivo madre-figlio[50].

Per l’essere umano è fondamentale “la relazione, esser con, il mit-sein”, che caratterizza la persona[51]; ciò si verifica anche nella vita prenatale.

Il nascituro concepito svolge il suo dialogo che, poiché si tratta di vita all’inizio, si risolve negli “scambi nutrizionali, ormonici ed ematici fra la placenta e l’embrione e poi il feto[52].

Le risultanze, e verità scientifiche, sulla vita prima della nascita sono state accolte dalla Costituzione Italiana che ha dato rilevanza allo sviluppo dell’individuo (art. 3 Cost.), riconoscendogli i diritti inviolabili sin dal concepimento (artt. 2 e 32 Cost.).

Al nascituro concepito spettano i diritti alla vita, alla salute, alla integrità, alla identità e dignità[53],genitorialità e, per l’essenziale diritto allo sviluppo (- innegabile per verità scientifica -), il diritto a nascere.

I predetti sono i diritti della persona, di cui anche il nascituro concepito è titolare. Egli è, quindi, persona di ordine giuridico.

Secondo i valori espressi dalla Costituzione Italianasi può parlare di umanesimo del diritto, ove il concepito trova il debito riconoscimento della sua personalità giuridica.

  1. Le Dichiarazioni Internazionali dei diritti dell’uomo.

Nella comunità internazionale la tutela dei diritti dell’uomo trova espressione in più dichiarazioni e convenzioni.

5.1 La Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo è stata approvata a New York il 10 dicembre 1948 dall’Assemblea delle Nazioni Unite.

Nel Preambolo, al primo punto, si afferma “che il riconoscimento della dignità dell’uomo inerente a tutti i membri della famiglia umana, e dei loro diritti uguali ed inalienabili, costituisce il fondamento della libertà, della giustizia e della pace del mondo”.

Sono state rivolte critiche al concetto di dignità in quanto “giuridicamente inutile[54]. Tale asserto non appare condivisibile; si può richiamare in merito dottrina, secondo cui la dignità umana è “diritto autonomo” e fondamentale diritto; il diritto alla vita e gli altri diritti, affermati dagli artt. da 2 a 5 del titolo I della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, ne costituiscono il contenuto[55].

Si può, inoltre, annotare che la dignità umana introduce negli ordinamenti giuridici i diritti inviolabili dell’uomo, preesistenti al diritto positivo; ed appare significativa la Costituzione Tedesca del 23 maggio 1949[56], che all’art. 1 (Promozione della dignità umana) stabilisce:

La dignità dell’uomo è intangibile. È dovere di ogni potere statale rispettarla e proteggerla.

Il popolo tedesco riconosce quindi gli inviolabili ed inalienabili diritti dell’uomo come fondamento di ogni comunità umana, della pace e della giustizia nel mondo.

I seguenti diritti fondamentali vincolano la legislazione, il potere esecutivo e la giurisdizione come diritti direttamente applicabili”.

All’art. 3 della Dichiarazione Universale si fissa che “ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà, alla sicurezza della propria persona”.

Negli articoli che stabiliscono gli altri diritti dell’uomo il riferimento è sempre all’“individuo[57]; nell’art. 1 si parla di “essere umani”. Il concepito è essere umano, individuo irripetibile; questo è il dato scientificamente acclarato. L’embrione umano, certamente, non è una cosa, o un vegetale, né un embrione animale; è l’uomo all’inizio della sua esistenza[58].

La Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, pertanto, riguarda anche il concepito. Per il disposto dell’art. 3: “Ogni individuo ha diritto alla vita …”, il diritto alla vita spetta all’uomo sin dal primo istante del suo manifestarsi, e cioè dalla fecondazione dell’ovulo, con i conseguenti diritti inviolabili che attengono alla vita prenatale; e tra questi devesi ribadire il diritto alla salute, allo sviluppo nel seno materno ed a nascere.

5.2. La stessa Assemblea delle Nazioni Unite con la Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo, approvata con la Risoluzione n. 1386 del 20 novembre 1959, ha confermato che la Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo riguarda l’uomo anche nella sua vita prenatale.

Nel Preambolo della predetta Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo, al “considerato” 3, si tiene presente che “il fanciullo, a causa della sua immaturità fisica ed intellettuale, ha bisogno di una particolare protezione e di cure speciali, compresa una adeguata protezione giuridica, sia prima che dopo la nascita[59]. E al “considerato” 4 si motiva che “la necessità di tale protezione è stata enunciata nella Dichiarazione del 1924 sui diritti del fanciullo ed è stata riconosciuta nella Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, come anche negli Statuti degli Istituti Specializzati e delle Organizzazioni internazionali che si dedicano al benessere dell’infanzia”.

Si richiama, inoltre, a favore del nascituro concepito, il principio quarto della Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo, nel quale si stabilisce che “il fanciullo deve beneficiare della sicurezza sociale. Deve poter crescere e svilupparsi in modo sano. A tal fine devono essere assicurate a lui ed alla madre le cure mediche e le protezioni sociali adeguate, specialmente nel periodo precedente e seguente la nascita”.

La Dichiarazione in esame, quindi, non pone discriminazioni fra vita prenatale e vita dopo la nascita.

Ulteriore e risolutiva conferma, che i diritti dell’uomo spettano sin dal momento del concepimento,risulta dalla Convenzione ONU sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, in vigore internazionale dal 2 settembre 1990, ratificata in Italia con legge 27 maggio 1991 n. 176[60] alla quale possono aderire tutti gli Stati, anche se non fanno parte delle Nazioni Unite[61].

La Convenzione nel Preambolo, al punto 9, riporta espressamente quanto indicato nella Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo: “il fanciullo, a causa della sua immaturità fisica ed intellettuale ha bisogno di una particolare protezione giuridica, sia prima che dopo la nascita”; ed all’art. 6, comma 1, stabilisce che “ogni fanciullo ha un diritto innato alla vita” ed al comma 2: “Gli Stati parti si impegnano a garantire nella più ampia misura possibile la sopravvivenza e lo sviluppo del fanciullo”. Da ciò consegue che anche il bambino concepito, ma non ancora nato, ha il diritto alla vita nel seno della madre ed a nascere.

All’art. 18, comma 1 della detta Convenzione, si garantisce “lo sviluppo del bambino”; per la riconosciuta protezione giuridica sia prima che dopo la nascita, il nascituro concepito ha diritto allo sviluppo in utero nel periodo di gravidanza; e, ai sensi dell’art. 8, comma 1, ha diritto alla sua “identità” ed alle “relazioni familiari”, né può essere “privato degli elementi costitutivi della sua identità”, come disposto dal secondo comma dell’art. 8. La richiamata protezione giuridica del bambino, sia prima che dopo la nascita, permea anche il disposto dell’art. 19, ove si prevede protezione contro qualsiasi forma di violenza, o danno, così che di tale tutela beneficia l’embrione umano; l’art. 19 pone chiaramente un limite alle manipolazioni dell’embrione.

5.3 In Europa, a Roma, il 4 novembre 1950 viene sottoscritta la Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali,che è entrata in vigore il 3 settembre 1953[62]. In Italia è stata ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955 n. 848 – Ratifica ed esecuzione della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952.

Tra la Convenzione Europea e la Dichiarazione Universale sussiste piena concordanza sulla valorizzazione dell’essere umano, di cui si afferma la centralità negli organismi giuridici. La Dichiarazione enuncia i principi per la tutela dell’uomo; la Convenzione Europea tende anche a darne attuazione ed istituisce la Corte Europea dei Diritti dell’uomo, alla quale può adire ogni cittadino degli Stati aderenti, ove lamenti violazione dei diritti dell’uomo[63].

Nella Convenzione Europea il maggiore rilievo è dato al diritto alla vita di ogni uomo: l’art. 2 lo pone come valore fondamentale della democrazia e come presupposto indefettibile di tutti gli altri diritti dell’uomo[64].

La sintonia sul diritto alla vita tra la Dichiarazione Universale e la Convenzione Europea porta alla fondata affermazione della tutela della vita in ogni fase dello sviluppo dell’essere umano, e quindi della vita prenatale.

La conferma è data dall’esame della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea del 7 dicembre 2000, c.d. “Carta di Nizza”, alla quale il Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2012 ha attribuito l’efficacia, nell’ordinamento degli Stati Europei membri, che è riconosciuta ai trattati dell’Unione Europea. La Carta è riportata nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea del 18 dicembre 2000, 364/1, ove si legge, nel testo, in lingua italiana, la proclamazione solenne: “Il Parlamento Europeo, il Consiglio e Commissione proclamano solennemente quale Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea il testo riportato appresso”.

Nel Preambolo, la Carta, al punto 5, “riafferma … i diritti derivanti … dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”.[65]

La Carta all’art. 2 – Diritto alla vita – stabilisce: “ogni individuo ha diritto alla vita”.

L’art. 2 della Convenzione Europea e l’art. 2 della Carta dei Diritti fondamentali, con riguardo al diritto alla vita, secondo accreditata dottrina[66], hanno identico contenuto ed esprimono lo stesso primario e fondamentale valore. Pertanto, ove si ravvisi nella Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea il diritto alla vita del concepito, altrettanto deve ritenersi per la Convenzione Europea.

Secondo l’esegesi, che in breve si espone, tenendo presente il testo in lingua italiana (pubblicato nella sopra citata Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea), la Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea tutela il diritto alla vita dell’embrione ed il suo diritto allo sviluppo ed a nascere.

Nel Preambolo, al punto2, si dice che “L’Unione Europea si fonda sui valori indivisibili ed universali della dignità umana, della libertà, dell’uguaglianza e della solidarietà”. Il Capo I della Carta è dedicato alla dignità; nell’art. 1 – Dignità umana – si afferma in via generale che: “la dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata”.

Tale principio si applica all’embrione umano poiché lo stesso non è una cosa, o un vegetale, né un embrione animale, ma è natura umana, cioè essere umano, cui deve riconoscersi dignità umana.

La tutela della dignità umana si specifica agli artt. 2, 3, 4 e 5 del Capo I.

Agli artt. 2, comma 1 e 3, comma1, si stabilisce che ogni individuo ha diritto alla vita e che ogni individuo ha diritto alla propria integrità fisica e psichica.

All’art. 3, comma 2, si dispone:

– il divieto delle pratiche eugenetiche, in particolare di quelle aventi come scopo la selezione delle persone;

– il divieto di fare del corpo umano o delle sue parti in quanto tali una fonte di lucro;

– il divieto della clonazione riproduttiva degli esseri umani.

Per l’art. 4 nessuno può essere sottoposto a tortura, né a pene o trattamenti inumani o degradanti.

L’art. 5 proibisce la schiavitù ed il lavoro forzato; al comma 3 si legge che “è proibita la tratta degli esseri umani.

Dalle norme suddette si deduce che i principi affermati riguardano l’uomo come tale, nella sua dignità umana, e che non sussiste distinzione tra prima e dopo la nascita.Si parla di individui, persone ed esseri umani: i termini sono usati senza ingenerare discriminazione tra l’uomo prima della nascita e l’uomo dopo la nascita.

Non può sostenersi che la Carta Europea abbia usato il termine “persona”per fare riferimento esclusivo all’uomo dopo la nascita e che la parola “essere umano” venga attribuita all’uomo prima della nascita. Osserviamo, infatti, che il termine “essere umano” viene adoperato per il divieto della clonazione (art. 3, comma 2, lettera d) e, quindi, si ha riguardo indubbiamente all’embrione umano, ma nell’art. 5, comma 3, che proibisce “la tratta degli esseri umani” la dizione “esseri umani” non può che riguardare l’uomo dopo la nascita. Non si può certamente pensare che vengano ridotti in schiavitù, con la tratta degli schiavi, gli embrioni dell’uomo.

Da quanto precede consegue che il principio fondamentale della dignità riguarda l’uomo sin dal momento del suo concepimento, e che,il diritto alla vita, sancito dall’art. 2, comma 1, del Capo I della Carta, spetta all’embrione umano; e ciò vale anche per l’art. 2 della Convenzione Europea sui diritti e libertà fondamentali dell’uomo.

Potrebbero insorgere contestazioni a tale conclusione, adducendo che l’art. 2 Convenzione Europea afferma “il diritto alla vita di ogni persona”, che “è protetto dalla legge”, ma nulla dice sull’inizio della vita umana, e, quindi, non prende in considerazione la vita prenatale. Siffatta critica limiterebbe la tutela della vita al periodo dopo la nascita, e ciò varrebbe sia per l’art. 2 Convenzione Europea che per l’art. 2 Carta di Nizza.

Dal canto nostro si richiama il fatto che l’inizio della vita è rimesso alla valutazione dei singoli Stati Europei; per la Repubblica Italiana abbiamo visto che la Costituzione tutela il nascituro sin dal momento del concepimento.

Si aggiunge un’altra considerazione. Nella Convenzione Europea vi è una disposizione, l’art. 53, rubricata come salvaguardia dei diritti dell’uomo; anche nella Carta di Nizza è di rilievo, sul tema, l’art. 53 quasi dello stesso contenuto. La norma stabilisce che “Nessuna delle disposizioni della presente Convenzione può essere interpretata in modo da limitare o pregiudicare i diritti dell’uomo e le libertà fondamentali che possano essere riconosciuti in base alle leggi di ogni parte contraente o in base ad ogni altro accordo al quale essa partecipi”.

Si richiamano i diritti riconosciuti al concepito dalla Convenzione ONU sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, che al punto 9 del Preambolo pone come necessaria la protezione giuridica del bambino anche prima della nascita, e, quindi, stabilisce che i diritti dell’uomo spettano allo stesso nella sua vita prenatale.

L’Italia, come già detto, ha ratificato la Convenzione sui diritti del fanciullo con la legge n. 176 del 27 maggio 1991. Per l’art. 53 suddetto, l’art. 2 – diritto alla vita – della Convenzione Europea, non può essere interpretato in modo da limitare tale diritto fondamentale solo al periodo di vita dell’uomo dopo la nascita, ma il diritto alla vita spetta all’uomo per tutto il periodo della sua esistenza, e cioè anche nella vita prenatale, sin dal concepimento. Altrettanto dicasi per la Carta di Nizza (artt. 2 e 53).

In conseguenza, l’embrione, attesa la protezione giuridica stabilita dalla Convenzioni Internazionali, gode dei diritti fondamentali ed inviolabili alla vita, all’integrità, allo sviluppo ed a nascere; la titolarità di tali diritti ne determina la personalità di ordine giuridico.

5.4 In sintonia con la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, la Corte Europea di Giustizia – Grande Sezione – con sentenza 18.10.2011 – C 34/10[67], in tema di brevettabilità di linee cellulari provenienti da embrioni umani, con distruzione degli stessi, ne ha stabilito il divieto ed ha affermato la dignità dell’embrione, perché essere umano che va rispettato nella sua integrità.

La Corte, a seguito di interpello della Corte Federale Tedesca di Cassazione sulla nozione di embrione umano, si è attenuta alla interpretazione della Direttiva 98/44 CE, rilevando che l’ovulo fecondato dà luogo allo sviluppo di un essere umano. L’embrione riceve piena tutela per il principio, fondamentale per la Comunità Europea, del rispetto della dignità umana.

La stessa Corte Europea di Giustizia – Grande Sezione – con sentenza del 18.12.2014 C 364/13[68] ha ribadito che dall’ovulo fecondato, qualificato come embrione umano, si sviluppa un essere umano ed ha confermato che l’embrione umano merita il rispetto e la tutela dovuti alla dignità umana.

La Corte si è pronunziata su domanda pregiudiziale della High Court of Justice del Regno Unito in tema di brevettabilità dell’ovocita non fecondato, sottoposto a partenogenesi “attraverso un insieme di tecniche dinamiche ed elettriche”. Detto ovocita viene denominato “partenope” e “sarebbe in grado di dividersi e svilupparsi”; tuttavia lo sviluppo è limitato sino allo stadio di blastocisti “in cinque giorni”, (così al punto 17 della sentenza).

La Corte di Giustizia esclude, quindi, che il partenope possa qualificarsi come embrione umano, in quanto non ha “la capacità intrinseca di svilupparsi in essere umano” (punto 29). In conclusione per la sentenza 18.12.2014 l’embrione umano “creato mediante fecondazione di un ovulo” (punto 12), contenendo il DNA paterno, “il quale è necessario per lo sviluppo …” (punto 17), è l’essere umano all’inizio della vita, cui, di necessità, compete la dignità umana, come stabilito dalla precedente sentenza del 2011, sopra esaminata.

È bene richiamare anche la decisione assunta della Corte Europea dei diritti dell’uomo – Grand Chambre -, nella causa Parrillo v. Italy, compilant n. 46470/11, con sentenza del 27 agosto 2015 n. 192[69]. La sig.ra Parrillo, tempo prima della introduzione della causa, era ricorsa alla procreazione medicalmente assistita; erano stati costituiti cinque embrioni. La Parrillo esclude il trasferimento in utero degli embrioni crioconservati e ne afferma la proprietà per donarli alla ricerca scientifica. All’uopo si rivolge alla CEDU.

La Corte ritiene che l’art. 1 del Protocollo n. 1 addizionale alla Convenzione Europea (- norma che tutela la proprietà privata -) “non si applichi nel caso di specie. Vista la portata economica e patrimoniale di tale articolo, gli embrioni umani non possono essere ridotti a “beni” ai sensi di tale disposizione”.

La Corte Europea dei Diritti dell’uomo ha respinto il ricorso Parrillo perché gli embrioni umani non si possono ridurre a cose: accertarne la proprietà avrebbe avuto il significato di ritenere l’embrione dell’uomo oggetto del preteso diritto e quindi cosa. Al punto 165 della sentenza si dà atto che “nell’ordine giuridico italiano l’embrione è considerato un soggetto di diritto che deve godere del rispetto della dignità umana”.

5.6Merita attenzione la Dichiarazione dei diritti e delle libertà fondamentali, adottata dal Parlamento Europeo con risoluzione del 12 aprile 1989[70].

Il Parlamento Europeo, visti i trattati che istituiscono la Comunità Europea, la Dichiarazione comune sulla tutela dei diritti fondamentali e, fra l’altro, la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’uomo, in considerazione che “è necessario promuovere la democrazia basandosi sui diritti fondamentali” (considerando A) e che “il rispetto dei diritti fondamentali costituisce il presupposto indispensabile della legittimità comunitaria” (considerando B), ha adottato la Dichiarazione quale espressione dei predetti diritti.

Nel Preambolo si evidenzia che è indispensabile per l’Europa ribadire “l’esistenza di una comunità di diritto fondata sul rispetto della dignità umana e dei diritti fondamentali”.

Nelle disposizioni generali, l’art. 1 (dignità) sancisce che “la dignità è inviolabile”, e all’art. 2 si stabilisce che “chiunque ha diritto alla vita, alla libertà ed alla sicurezza. Nessuno può essere sottoposto a tortura o trattamenti inumani o degradanti”; all’art. 3 si afferma l’uguaglianza di tutti i soggetti di fronte alla legge. Si rileva, perciò, che i precetti della Dichiarazione del Parlamento Europeo si ispirano ai principi della dignità umana e dell’uguaglianza e che attengono alla vita dell’uomo sin dal suo inizio con il concepimento.

E’ di estrema importanza l’enunciato che il diritto alla vita ed i conseguenti diritti inviolabili dell’uomo costituiscono la base della democrazia, così che ogni violazione dei predetti diritti si traduce in un attentato alla democratica convivenza (considerando A); e tutto questo coerentemente va detto anche al riguardo della vita prenatale dell’uomo, che non è realtà di altro essere (animale, vegetale, o cosa) ma è la stessa vita umana nel suo continuo sviluppo dal concepimento alla nascita.

  1. Le Costituzioni Europee.

6.1 Le Costituzioni di vari Paesi Europei si ispirano alla Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, si caratterizzano per i valori metalegislativi enunciati[71], ed affermano la dignità umana come principio base dei diritti inviolabili di ogni essere umano.

Oltre alla Costituzione Italiana, che precede la Dichiarazione Universale e ne anticipa l’enunciazione, e alla Costituzione Tedesca sopra richiamata, giova riportare anche altre Costituzioni:

  • la Costituzione della Francia del 28.9.1955 afferma nel Preambolo che “Il Popolo Francese proclama solennemente la sua fedeltà ai diritti dell’uomo”;
  • la Costituzione della Grecia dell’11 giugno 1975, all’art. 1, sancisce che “Il rispetto e la protezione della persona umana costituiscono l’obbligo fondamentale dello Stato”;
  • la Costituzione del Portogallo del 2 aprile 1976, all’art. 1,statuisce “Il Portogallo è una Repubblica sovrana fondata sulla dignità della persona umana”;
  • la Costituzione della Spagna del 27 dicembre 1978 afferma, all’art. 10: “la dignità della persona, i diritti fondamentali ad essa inerenti, il libero sviluppo della personalità, il rispetto della legge e dei diritti altrui sono il fondamento dell’ordine politico e della pace sociale.

Le norme relative ai diritti fondamentali e alle libertà che la Costituzione riconosce si dovranno interpretare secondo la Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo ed i trattati ed accordi internazionali che in materia abbia ratificato la Spagna”;

  • la Costituzione del Lussemburgo, aggiornata il 25 novembre 1983, all’art. 11 sancisce che “lo Stato garantisce i diritti naturali della persona umana e della famiglia”.

6.2 Sono molto esplicite per la tutela del nascituro concepito le Costituzioni dell’Ungheria e della Irlanda[72]. La prima, sostituendo la precedente Costituzione, all’art. 2 stabilisce che “la dignità umana è inviolabile. Ognuno ha diritto alla vita ed alla dignità umana, la vita del feto sarà protetta fin dal concepimento”.

La Costituzione dell’Irlanda, all’art. 40, comma 3, afferma espressamente che “lo Stato riconosce il diritto alla vita del nascituro e, con la dovuta considerazione per l’uguale diritto alla vita della madre, garantisce nelle sue leggi il rispetto e, per quanto possibile, la difesa e la rivendicazione di tale diritto”.

  1. La dignità umana del concepito.

Dallo sguardo alle Dichiarazioni e Convenzioni Internazionali,e alle Costituzioni di alcuni Paesi Europei, si rileva l’insistenza nell’affermare i diritti inviolabili dell’uomo nella sua integrale e reale concretezza esistenziale, sin dal primo manifestarsi nella comunità civile.

Pare di cogliere, sottostante, la preoccupazione, giustificata dalle rovine di due guerre mondiali, che attacchi ideologici all’uomo, alla sua identità ed individualità, alla sua vocazione alla società, abbiano a provocare il crollo dei diritti inviolabili, e si dissolva, nell’ambito dell’ordinamento, la valenza dell’uomo come persona di ordine giuridico e di pieno diritto, in ogni fase della sua vita, con la conseguenza della negazione della forma democratica della convivenza e del rinnovarsi dei regimi dispotici.

Le ideologie contro la vita dell’uomo, e la sua innata tendenza alla famiglia ed alla polis, tornano, però, a manifestarsi con le conseguenti criticità che ricadono sulla comunità civile.

Necessita, pertanto, riproporre con fermezza i valori affermati dalle Costituzioni e dalle Dichiarazioni e Convenzioni Internazionali sull’uomo e sulla dignità umana del nascituro concepito.

  1. Superamento dell’art. 1, comma 1, cod. civ.

8.1 Il dibattito sul nascituro concepito è molto ampio; le argomentazioni sopra esposte non sempre trovano accoglienza.

Non si può affrontare in questa sede la complessità delle posizioni assunte dalla dottrina civilistica sulla vita prima della nascita[73]; ma l’esito delle osservazioni sopra esposte spinge ad avanzare alcune riflessioni, per il superamento delle tesi che asseriscono la irrilevanza della soggettività giuridica del nascituro concepito; ed in primo luogo, si intende contestare l’assunto, secondo il quale, ai sensi dell’art. 1 del codice civile, la personalità giuridica spetta alla persona fisica solo al momento della nascita.

8.2 Personalità giuridica e capacità giuridica.

Larga parte della dottrina giuridica civilistica è ferma nel negare al nascituro la personalità di ordine giuridico, considerandolo solo oggetto di tutela, sia pure necessaria[74].

Si osserva, per il disposto dell’art. 1, comma 1, del codice civile italiano, che la capacità giuridica si acquista al momento della nascita.

La capacità giuridica viene definita come attitudine ad essere titolare di diritti e doveri e si ritiene che tale concetto coincida con la personalità giuridica[75]. L’asserto non è condivisibile, poiché porta alla discriminazione fra vita prenatale e la vita dopo la nascita dell’uomo, la cui unicità, affermata dalla Costituzione, viene disattesa. La personalità giuridica identifica il soggetto di diritti, e spetta all’uomo[76], del quale, sempre dalla Costituzione, è garantita la continuità dello sviluppo a partire dalla genesi della vita[77].

Distinta dalla personalità giuridica, anche se ad essa strettamente collegata, è la capacità giuridica che, secondo non recente, ma autorevole, dottrina[78],esprime un concetto di “misura”, “un quantum, suscettibile di misurazione”, con riguardo alla titolarità di rapporti giuridici.

Dalla suddetta dottrina la capacità giuridica viene definita come “misura della idoneità del soggetto ad essere titolare di rapporti giuridici”; la capacità giuridica indica la quantità dei rapporti giuridici, e conseguenti diritti e doveri, spettanti, o attribuiti, al soggetto giuridico.

La distinzione è rilevante. Si può riscontrare nel soggetto di diritti una maggiore o minore capacità; si può ipotizzare una limitazione della capacità giuridica, ma altrettanto non può dirsi con riguardo alla personalità giuridica.

L’uomo è soggetto di diritto per sua natura, e non può in realtà essere più o meno persona, più o meno soggetto; un diverso avviso si pone in contrasto con il nostro assetto costituzionale, e, prima ancora, l’affermazione “più o meno persona” appare del tutto irrazionale e contraddittoria rispetto alla unicità dell’essere umano, individuo irripetibile.

Persona si è, oppure non si è”. La capacità giuridica, invece, può variare durante la vita del soggetto in relazione a fatti o condizioni che possono ampliarla o ridurla[79].

Si possono indicare cause limitatrici della capacità giuridica. Ad esempio:

  • l’età con riferimento all’art. 84 del codice civile, secondo il quale, per il disposto dei commi 1 e 2, i minori di sedici anni non possono assumere la titolarità dello stato di coniuge;
  • l’interdizione perpetua dai pubblici uffici priva il condannato, fra l’altro, dell’ufficio di tutore o di curatore, anche provvisorio, e di ogni altro ufficio attinente alla tutela o alla cura (art. 28, comma 2, numero 3, codice penale).

Si precisa, dal chiaro autore citato, che dette circostanze non attengono alla capacità di agire con riguardo a certi rapporti, ma che, in effetti, escludono che il soggetto ne assuma “la stessa titolarità”, con conseguente incidenza sulla capacità giuridica[80].

La dottrina dell’epoca pare non avere apprezzato la distinzione tra “personalità giuridica e capacità giuridica[81]; si è continuato ad insistere sulla identità tra soggettività e capacità giuridica[82].

Su quest’ultima si sono sviluppate due teorie: l’una è detta atomistica, l’altra teoria organica.

La prima fa capo alla teoria del Kelsen[83], il quale ritiene che per ogni norma v’è un soggetto. Da chiara dottrina si osserva che in tal modo non si può individuare “un soggetto che abbia una realtà giuridica per sé stante ed in cui confluisce la totalità delle norme dell’ordinamento giuridico[84].

Secondo l’insigne giurista, A. Falzea, “non è concepibile un sistema di norme che non si richiami ad un soggetto come a suo punto necessario di riferimento[85].

Notiamo che la critica di Falzea può rivolgersi alle teorie che negano soggettività giuridica al nascituro concepito. Quest’ultimo è destinatario di una consistente normativa che riguarda:

– i diritti della persona allo stesso riconosciuti dalla Costituzione e dalla legge n. 40 del 2004 sulla procreazione assistita;

– i diritti patrimoniali attribuiti dal comma 2 dell’art. 1 cod. civ.;

– Il suo stato di figlio, non ancora nato, senza alcuna differenza rispetto al figlio già nato (- con i diritti a sensi dell’art. 315 bis c.c. -), come alle norme introdotte dalla L. 15.12.2012, n. 219 e dal D.Lgs. 28.12.2013, n. 154, a modifica delle disposizioni del codice civile sulla filiazione;

– e, infine, la tutela prevista dalla legislazione sulla maternità e sui consultori familiari[86].

Le dottrine in questione, qui avversate, si espongono alla critica suddetta del Falzea; infatti, per l’esclusione della soggettività, si trovano di fronte ad un sistema di norme sul nascituro concepito, che rimane acefalo, cioè privo del soggetto.

Altra dottrina critica la teoria atomistica, addebitando alla stessa il frazionamento del soggetto in molteplici situazioni e condotte disciplinate da singole norme, così che si viene ad estromettere l’individuo dal mondo del diritto[87]. Tale critica del frazionamento del soggetto può investire le teorie che disattendono la personalità del nascituro concepito; in effetti, a fronte dell’unicità, e continuità, dell’uomo voluta dalla Costituzione, tali dottrine spezzano il soggetto umano in due tronconi, al primo dei quali (il nascituro concepito) si toglie la rilevanza di persona, con degrado ad oggetto.

La teoria organica della capacità giuridica si contrappone alla teoria c.d. atomistica ed è sostenuta dalla dottrina del Falzea, secondo cui “la soggettività giuridica si manifesta nella capacità giuridica e nella capacità di agire[88]. Il chiaro autore non accetta la scissione fra capacità giuridica e personalità giuridica; la capacità giuridica coincide con la personalità. La capacità giuridica indica “la posizione generale del soggetto in quanto destinatario degli effetti giuridici”. Questi “si collegano necessariamente ad un soggetto[89]. Tale concetto giuridico potrebbe ben applicarsi al concepito; senonché, per la dottrina in esame, spetta al legislatore attribuire la capacità giuridica. Egli può darla a tutti i cittadini, o solo ad alcune categorie[90] ed in un certo tempo, così alla nascita per le persone fisiche,a sensi dell’art. 1 cod. civ.[91], od in un diverso momento.

La teoria organica della capacità giuridica non avverte che è proprio il legislatore costituente che ha sancito la personalità di ordine giuridico del nascituro con gli artt. 2, 3 e 32 Costituzione, ai quali contraddice l’art. 1, comma 1, del codice civile.

Secondo il Falzea, invece, per il nascituro concepito non può parlarsi di soggettività giuridica, ma semplicemente di “tutela preventiva degli interessi di un soggetto futuro[92], a sensi dell’art. 1 cod. civ.  per il quale “i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita”.

In conclusione, anche la tesi del Falzea, si pone in contrasto con quanto voluto dalla Costituzione, che riconosce i diritti inviolabili della personalità all’essere umano fin dal momento dell’inizio della esistenza (il concepimento), e ne garantisce lo sviluppo; pertanto il nascituro è persona di ordine giuridico.

8.2. Una parte della dottrina ha ripreso la distinzione tra soggettività giuridica e capacità giuridica, considerando la prima diritto inviolabile dell’uomo, che viene collocato al centro dell’ordinamento[93], mentre la capacità giuridica viene intesa come strumento per l’imputazione di situazioni giuridiche[94]. In effetti la distinzione tra capacità giuridica e personalità giuridica consente di ritenere la personalità di ordine giuridico dell’uomo per tutto l’arco della sua vita, prima e dopo la nascita, come voluto dalla Costituzione e dalla legislazione specificamente rivolta alla vita prenatale;sul tema si richiama la legge 40 del 2004, che all’art. 1 assicura al concepito gli stessi diritti dei soggetti coinvolti nella procreazione medicalmente assistita.

Con riferimento alla predetta legge, dottrina, attenta alla dignità dell’embrione[95], esclude che l’art. 1 cod. civ. sia di ostacolo al riconoscimento della personalità di ordine giuridico del concepito[96].

Il chiaro autore citato, Antonino Scalisi, delinea la scissione tra soggettività e capacità giuridica; questa può ritenersi “semplice attributo dell’individuo”, mentre la soggettività attiene alla persona nella sua “evoluzione biologica”.

Viene richiamato il pensiero di Busnelli e Palmerini[97],secondo cui per “la protezione” costituzionale del concepito si può “svalutare il concetto di capacità giuridica”, ritenendolo non “coessenziale alla titolarità di situazioni giuridiche di carattere … esistenziale”, cioè dei diritti inviolabili della persona; rimane, quindi, valida l’interpretazione che, distinguendo la soggettività giuridica dalla capacità giuridica, riconsegna alla soggettività una forte autonomia rispetto all’art. 1 c.c., tanto che è inutile pensare ad una sua modificazione[98].

Per Scalisi, al nascituro spettano “i diritti fondamentali della persona, vita, salute, identità e dignità[99]. Tali diritti, secondo Busnelli – Palmerini,“non si misurano con il metro della capacità giuridica, ma sono connaturati alla persona nella concezione dinamica che la Costituzione esprime[100].

L’excursus sulla distinzione tra personalità e capacità giuridica, sostenuta dal Barbero (prematuramente scomparso) ed ora accolta dalle dottrine citate, porta alla fondata conclusione che il nascituro concepito è persona di ordine giuridico, come voluto dalla Costituzione.

9) Sul diniego della soggettività del concepito.

9.1 Fra le dottrine che negano la personalità dell’embrione merita attenzione l’opinione dell’insigne giurista Giorgio Oppo, il quale rimette alla scienza, e non al pensiero giuridico, l’accertamento del momento in cui, durante la gravidanza, si possa dire “se l’uomo vi sia[101].

Oppo, però, non ammette che l’embrione sia persona, ma precisa che “la persona in formazione non è cosa”, e rileva che la realtà in formazione non appartiene a categoria diversa dalla realtà formata: è uno stadio della stessa realtà[102].

Ora è indubbio che, secondo le risultanze scientifiche, “l’embrione fin dalla fecondazione è un individuo umano che inizia il suo ciclo vitale … sviluppa un programma interno suo proprio, il quale programma è già completo, sufficiente, individualizzato ed attivante sé stesso[103].

Nella dottrina di Oppo vi è, comunque, la difesa della vita prenatale: si riconosce che, nell’evolversi della gravidanza, quando sussiste la possibilità di vita autonoma del feto (ex art. 7, comma 3, L. n. 194/1978), questo è persona ed “ha diritto alla vita piena[104]. Oppo, quindi, prescinde dal disposto dell’art. 1, comma 1, del codice civile e lo supera.

L’autore richiama anche l’infanticidio (art. 578 codice penale). La norma prevede la sanzione penale per la madre che cagiona la morte del neonato immediatamente dopo il parto, o del feto durante il parto. Quest’ultimo dalla legge penale riceve tutela alla pari del neonato.

Nel concetto di “uomo” la legge penale, quindi, comprende anche il feto, durante il parto, che riceve tutela alla pari del neonato.

Nella fattispecie penale in esame non sussiste distinzione tra feto e neonato. Ben può dirsi che il diritto positivo considera persona il feto al momento del parto.

Inoltre, Oppo avverte che sul diritto positivo “vi è ora una possibilità di controllo da parte di un giudice superiore e vi è il giudizio della storia[105]. Questo significa che, sulle leggi fatte dagli uomini (- specie quelle imposte dal potere assoluto -), prima o poi, interviene il giudizio della “stessa società umana[106]. Tale conclusione è giustificata dalla premessa che pone Oppo, e cioè che “a monte del diritto positivo vi è un diritto della società” che disciplina la coesistenza[107].

Per quel che qui interessa, si riporta dalla tesi in esame il concetto che il diritto positivo riconosce il soggetto, il diritto sociale riconosce la persona; mentre il diritto positivo può istituire soggetti diversi dalla persona, il diritto sociale riconosce come persona solo l’uomo[108]. Questa posizione appare non contraddire il convincimento sopra esposto che l’uomo è sempre persona di ordine giuridico in ogni momento della sua esistenza, ancorata al benessere familiare e sociale, come riconosciuto dalla Costituzione agli artt. 2, 3, 29, 30, 31 e 32.

9.2 Nella riflessione, a carattere generale, sulle teorie che disattendono la soggettività giuridica del nascituro concepito, occorre rilevare le conseguenze sulla vita prenatale.

L’embrione è l’essere umano che ha il massimo delle potenzialità di sviluppo, ma nel contempo mostra il massimo della fragilità nell’ambito della attuale convivenza civile.

Con l’affermare che il concepito merita protezione, ma non si deve arrivare a ritenerlo persona, si introduce una contraddizione (- si ammette la tutela e nel contempo si nega la personalità che è legata alla dignità dell’essere umano -), e si riduce la rilevanza giuridica della vita prenatale .

La tutela del nascituro concepito sta tutta nella salvaguardia della sua vita, del suo diritto allo sviluppo ed a nascere, e anche a che sia preservata sua salute, come gli interventi medici dimostrano[109].

A fronte di tali fondamentali interessi, è stretta conseguenza giuridica il riconoscimento al concepito dei corrispondenti diritti, cioè gli inviolabili diritti della persona. Tale riconoscimento determina la titolarità degli stessi in capo al nascituro concepito, il quale, proprio perché titolare dei diritti, è persona di ordine giuridico. Se si disconosce siffatta tutela, conseguente alla personalità giuridica del concepito, si viene ad affievolire il diritto dello stesso alla vita, allo sviluppo intrauterino e alla nascita.

A riprova basta far mente locale alla normativa della legge n. 194/1978 sull’aborto, nei primi novanta giorni di gravidanza.

In detto periodo la vita del nascituro concepito appare rimessa alla decisione della madre, c.d. autodeterminazione della donna.

Nei primi novanta giorni, ai sensi dell’art. 4 della L. 194/78, il “serio pericolo” per la salute fisica e psichica della donna, in caso di “prosecuzione della gravidanza”, viene collegato alle circostanze che la stessa donna “accusi”, nel rivolgersi, ai fini di abortire, ad un consultorio pubblico, o ad una struttura socio-sanitaria (abilitata dalla Regione), o ad un medico di sua fiducia.

Nel successivo art. 5 si prevedono interventi per la dissuasione dall’aborto;ma dall’esame dei due articoli 4 e 5 non si rileva l’obbligo di accertamenti medici sulla esistenza del serio pericolo per la salute della gestante.

Si è, quindi, indotti a ritenere che la decisione per l’interruzione della gravidanza sia rimessa alla determinazione della donna[110], che può anche non sentire il padre del nascituro concepito.

In conseguenza, devesi riscontrare la mancanza di tutela del concepito nel primo periodo di vita, peraltro non tanto breve perché di novanta giorni, a parte la stranezza, o contraddizione giuridica[111], del fatto che sino al novantesimo giorno non ci sarebbe protezione del concepito (nel rapporto con la madre) e subito dopo appare il nascituro concepito che merita attenzione e tutela. La suddetta normativa sui primi 90 giorni di gravidanza, in effetti, si pone in contrasto con quanto voluto dalla Costituzione, che ha sancito il diritto inviolabile alla vita di ogni essere umano, il quale, perciò, sin dal concepimento è persona di ordine giuridico, con pari dignità rispetto ad ogni altro soggetto.

9.3 Per l’ulteriore critica delle tesi, che escludono la soggettività del concepito, si può, altresì, far richiamo al dibattito per l’utilizzo degli embrioni nella ricerca scientifica. In particolare, con riguardo agli embrioni soprannumerari, crioconservati ed in stato di abbandono, si fa presente[112] l’interesse al progresso scientifico, onde consentire la destinazione degli stessi alla ricerca, che, però, ne comporta la distruzione.

Se l’embrione si definisce nell’ordine giuridico come persona, non potrà ammettersi tale prospettiva: “la persona umana per sua natura e per la sua singolarità è la regola di ogni ricerca scientifica[113].

Come sopra richiamato[114], la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea si è pronunziata in favore dell’embrione ed ha confermato il divieto di distruzione, perché essere umano, cui viene riconosciuto il diritto alla vita.

Si ricorda anche che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 84/2016[115] ha escluso che gli embrioni crioconservati possano essere utilizzati per la ricerca scientifica. Gli embrioni non sono cosa, oggetto di proprietà, ma esseri umani, con diritto alla vita; ne segue l’ineccepibile conclusione che, per la titolarità del diritto alla vita, l’embrione, anche se crioconservato[116], è persona di ordine giuridico.

10) Conclusione.

L’uomo è individuo irripetibile, il cui sviluppo, sin dalla genesi della vita, per l’innata vocazione alla polis, si svolge nella relazione familiare e nelle formazioni sociali. Il valore metalegislativo, fondante l’ordinamento costituito con l’emanazione della Costituzione Italiana, è dato dall’uomo; la sua personalità giuridica è costituita, per il nuovo ordine, dai diritti inviolabili dell’uomo, che la sostanziano in tutto e per tutto. I costituenti – si può dire – hanno blindato la persona umana, stabilendo la continuità del suo sviluppo, sin dall’atto del concepimento, nella famiglia (artt. 29, 30, 31) e nelle formazioni sociali (art.2). Pertanto, i diritti inviolabili spettano all’essere umano in ogni fase della sua vita[117].

L’uomo nel nuovo ed attuale ordinamento costituzionale è sempre, in ogni momento della sua esistenza, persona di pari dignità con ogni altro essere umano, e non può essere discriminato rispetto ad altri solo perché l’uno si trovi nella fase dell’infanzia, o della vita nel grembo materno della madre, e l’altro, con il quale si vuol fare il paragone, sia nell’età adulta e nella pienezza delle relazioni – anche prestigiose – con la società.

La democrazia si regge sull’affermazione e rispetto della pari dignità delle persone, cioè di ogni essere umano, in ordine al quale la Costituzione ha escluso le discriminazioni tra vita prenatale e vita dopo la nascita, tra vita sana e vita malata, “tra l’embrione e la persona adulta, il bambino e l’anziano … la persona cosciente e la persona incosciente[118].

Ogni costruzione teorica che neghi la personalità di ordine giuridico dell’uomo, con riguardo anche ad un solo periodo della sua concreta esistenza, si pone contro l’assetto voluto dai costituenti.

Il perno del vivere giuridico e democratico, secondo i principi affermati dalla Costituzione del secondo dopoguerra, è l’uomo, persona di pieno diritto; nella realtà concreta ed esistenziale dell’uomo il punto di inizio è dato dall’embrione, che determina lo svolgimento dell’intera vita, ed è, perciò, egli stesso persona di pieno diritto.

La tutela della vita umana prima della nascita si risolve con l’affermazione che il nascituro concepito è persona di ordine giuridico, la cui dignità, pari all’individuo già nato, determina conseguenze valoriali, essenziali per le relazioni familiari e per la convivenza sociale.

     Milano 18 ottobre 2017

© Franco Vitale


[1] Capograssi, Il diritto dopo la catastrofe, Milano, 1959, pag. 185: “Non la persona ha il diritto, la persona è il diritto”.

[2] Cfr. Francesco Olgiati, Il concetto di giuridicità in S. Tommaso d’Aquino, Milano, 1951, Vita e pensiero ed., pag. 137 e segg.

[3]Cfr. Domenico Barbero, Sistema Istituzionale del Diritto Privato, vol. I^, Introduzione, UTET 1950, pag. 7.

[4]Cfr. Luigi Mengoni, Ermeneutica e Dogmatica giuridica, saggio Dogmatica Giuridica, Giuffrè edit., 1996, pag. 39; secondo il chiaro autore le Costituzioni hanno introdotto “i valori metalegislativi” che “sono principi eticogiuridici che vincolano il legislatore in quanto criteri direttivi dell’attività di formazione delle norme giuridiche”.

[5]Cfr. Bessone e Ferrando, Persona fisica (dir. priv.), in Enciclopedia del Diritto XXXIII, Giuffrè edit., 1983, pag. 194 e segg.; in particolare il paragrafo 2 “Il primato della persona nelle norme costituzionali”, pagg. 196-1 98.

[6]Cfr. E. Rossi, Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, ed. UTET giuridica, 2006, sub. art. 2, pag. 42.

[7] Cfr. Bessone e Ferrando, op. e loc. cit.; Mortati, Istituzioni di Diritto Pubblico, CEDAM, 1975, pag. 155: “Non è l’uomo in funzione dello Stato, ma quest’ultimo in funzione dell’uomo”.

[8] Cfr. E. Rossi, in Commentario alla Costituzione, op. cit., pag.41.

[9] Cfr. Baldassarre, Diritti inviolabili, in Diritti della persona e valori costituzionali, Torino, 1997, 11.

[10]Corte Costituzionale,sentenza 9.7.1970 n. 122, in Foro Italiano, 1970, I, 2294.

[11]Corte costituzionale, sentenza n. 33 del 13.2.1974, in Foro Italiano, 1974, I, 991.

[12]Corte costituzionale, sentenza n. 11 del 3.7.1956, in Giur. Costituzionale, 1956, 612; ed in Pescatore, Felicetti, Marziale, Costituzione e le leggi sul processo costituzionale e sul referendum, Giuffrè edit., 1984, pag. 6.

[13]Corte Costituzionale, sentenza n. 11 del 1956, cit.

[14]La Corte Costituzionale con sentenza 22.3.2001 n. 105 del 2001, in Foro Italiano, 2001, I, 2701, ha affermato che “i diritti che la Costituzione proclama inviolabili spettano ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani”.

[15]Cfr. G. Baldini, Il nascituro e la soggettività giuridica, in Il Diritto di Famiglia e delle Persone, 2000, pag. 344.

[16]Cfr. E. Rossi, Commentario alla Costituzione op. cit., sub. art. 2, pagg. 43-44. L’autore evidenzia “la stretta connessione tra primato dei diritti della persona” con “l’assetto politico-democratico”, e con l’effettività del principio di uguaglianza, per osservare che i diritti inviolabili possono attuarsi soltanto con un sistema “politico-istituzionale” che consenta il “pieno sviluppo della persona”.

[17]Cfr. Corte Costituzionale 10.5.1999 n. 167, in Foro Italiano, 1999, I, 2164 ed in Giustizia Civile 1999, I, 1524. La sentenza è richiamata da Giuliano Vassalli, allora Presidente della Corte Costituzionale, nella conferenza “La Giustizia Costituzionale nel 1999” (in Giurisprudenza Costituzionale 2000, I, pag. 1227). L’insigne giurista riferisce che nell’anno 1999 la Corte ha riaffermato la tutela costituzionale dei diritti inviolabili dell’uomo, e, citando la sentenza n. 167/1999, mette in evidenza che, per il principio personalista, “il fine ultimo dell’organizzazione sociale” è propriamente “lo sviluppo di ogni singola persona umana”.

[18]Cfr. A. Nicolussi, Lo sviluppo della persona come valore costituzionale ed il cosiddetto biodiritto, in Europa e diritto privato, 2000, pag. 4.

[19]Cfr. Villanacci, Il concepito nell’ordinamento giuridico italiano, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, pag. 113.

[20]Cfr. A. Nicolussi, op. cit. pag. 4.

[21]Cfr. A. Scalisi, Lo statuto giuridico dell’embrione umano alla luce della legge 40 del 2004 in tema di procreazione medicalmente assistita, in Famiglia e diritto, 2006, pag. 206.

[22]Cfr. L. Mengoni, op. e loc. cit.; cfr. anche E. Rossi, Commento alla Costituzione op. cit., sub. art. 2, pag. 44: per l’autore potrebbe parlarsi di “intangibilità” dei diritti inviolabili, ma è meglio “ritenere tali diritti sottratti al potere di revisione costituzionale regolata dall’art. 138 Cost.”, e sul punto cita Mortati (Istituzioni, cit. pag. 155), secondo il quale i diritti inviolabili “formano il nucleo intangibile, destinato a contrassegnare la specie di aggregazione sociale cui si è voluto dar vita”. Viene, altresì, citata la sentenza della Corte Costituzionale n. 366/1991, secondo cui “in base all’art. 2 il diritto a una comunicazione libera e segreta è inviolabile, nel senso generale che il suo contenuto essenziale non può essere oggetto di revisione costituzionale, in quanto incorpora un valore della personalità avente un carattere fondante rispetto al sistema democratico voluto dal costituente”.

[23]Corte Costituzionale 3 luglio 1956, n. 11 cit.

[24]Corte Costituzionale 9 luglio 1970, n. 122 cit.

[25]Corte Costituzionale 27 dicembre 1965 n. 98, in Foro Italiano 1966, I, 8; e in Giurisprudenza Costituzionale, 1965, 1322; e Corte Costituzionale 2 febbraio 1982, n. 18, in Foro It. 1982, 934.

[26]Corte Costituzionale 10 ottobre 1979, n. 125, in Giur. Costituzionale 1979, 852.

[27]Cfr. E. Capizzano, Diritto alla vita e integrità fisica, in Nuovissimo Digesto Italiano, XX, UTET edit., 1980, Pag. 1000 e segg.

[28]Cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 54 del 15 giugno 1979, in Giur. Cost.le 1979, I, 413.

[29]Sull’art. 38, Cost. cfr. Corte Costituzionale, 6 giugno 1974 n. 160, in Foro It. 1974, I, 1962.

[30]Cfr. Corte Costituzionale 26.4.1971 n. 80 in Giur. Cost. 1974, 691; Foro It. 1971, 1161; Giust. Civ. 1971, III, 211

[31]Cfr. G. Baldini, Il nascituro e la soggettività giuridica, op. cit., pag. 344.

[32]La giurisprudenza del Tribunale di Terni puntualizza, con sentenza 20.4.2005, l’aspetto nel testo evidenziato; si legge in motivazione. “Il diritto alla vita contiene in sé quello alla salute (32 Cost.) sì che il riconoscimento del secondo impone di attribuire al primo primaria rilevanza costituzionale (ex art. 2 Cost.)”.

[33]Corte Costituzionale, sentenza n. 184 del 14.7.1986, in Giur. Cost.le 1986, pag. 1430.

[34]Cfr. Roberta Landi, Compromissione prenatale del legame genitoriale e risarcibilità del danno al concepito. Applicazioni diacroniche del rimedio aquiliano, in Il Diritto di Famiglia e delle Persone, 2012, pag. 1433. L’autore pone in evidenza che il termine “individuo”, utilizzato nel disposto della norma, è “di solito riferito, nel linguaggio delle scienze biologiche, al concepito”.

[35]Cfr. Francesco C. Palazzo, Delitti contro la persona, in Enciclopedia del diritto, XXXIII, Giuffrè edit. 1989, pag. 294 e segg.; in particolare pag. 298.

[36]F.C. Palazzo, op. cit., pag. 300.

[37]F.C. Palazzo, op. cit., pag. 315.

[38]Corte Costituzionale 10.2.1997, n. 35, in Giur. Cost. 1997, 281 e in Foro Italiano, 1997, I, pag. 348 e segg.

[39]Corte Costituzionale, sentenza 35/97 cit.

[40]Cfr. A. Serra e R. Colombo, Identità e statuto dell’embrione umano, Libreria editrice del Vaticano, 1998, pag. 106 e segg., in particolare pag. 129.

[41]A. Serra e R. Colombo, op. cit. pag. 146.

[42]Centro di Bioetica della Facoltà di Medicina e Chirurgia “A. Gemelli” dell’Università Cattolica del Sacro Cuore – Roma, Identità e Statuto dell’Embrione Umano, Documento, in Medicina e Morale, 1996, n. 6, pag. 9 e segg.

[43]Cfr., sui pareri resi dal C.N.B., Carlo e Marina Casini, Lo Statuto dell’Embrione Umano. Riflessioni dopo la sentenza costituzionale n. 229 del 2015, in Diritto di Famiglia e delle Persone, 2016, 1, pag. 207.

[44]Comitato Nazionale di Bioetica, Identità e statuto dell’embrione umano, 22 giugno 1996, in Medicina e Morale, 1997, 2, pagg. 328-349.

[45]Comitato Nazionale di Bioetica, Parere su ricerche utilizzanti embrioni umani e cellule staminali, 11 aprile 2003, in Medicina e Morale, 2003, 4, pagg. 725-726.

[46]Dagli studi scientifici sulla vita prenatale ci si limita a citare, oltre a quelli già indicati: Gino Concetti, L’embrione uno di noi, Edizioni Vivere In, Roma, 1997; Leonardo Ancona, Impianto e sviluppo della personalità, in Vita prenatale e sviluppo della personalità, a cura di S. Astrei ed A. Bevere, Cantagalli edit. 2003, pag. 21e segg.; P. Giongo e R. Jonas, Sviluppo dell’uomo in 246 giorni dal concepimento alla nascita, in Newton, 5 maggio 2002 e numero speciale; C.V. Bellieni, L’alba dell’io, Firenze, Società Editrice Fiorentina, 2004, pag. 11; Bruno Mozzanega, Da Vita a Vita, Viaggio alla scoperta della riproduzione umana, Roma, Società editrice Universo, 2010;cfr. pag. 40 e segg.: “Il concepimento, inizio della vita”; nel testo, ampia bibliografia, pagg. 225-243; Gino Soldera, Le emozioni della vita prenatale, Ed. Marco Diegaro, 2000; Id. Conoscere il carattere del bambino prima che nasca,Pavia, Ed. Bonomi, 1995; Id. Mamma e papà – L’attesa di un bambino, Roma, Ed. Città Nuova, 2014.

[47]Cfr. G. Concetti, op. cit. pag. 17.

[48]Cfr. G. Concetti, op. cit. pagg. 17-19.

[49]Cfr. C. V. Bellieni, op. cit. pagg. 10-11.

[50]Cfr. C. V. Bellieni, op. cit. pagg. 13-21.

[51]Cfr. Leonardo Ancona, Impianto e sviluppo della personalità, cit. pag. 24 e segg. L’insigne autore cita anche Romano Guardini che in “Mondo e Persona” asserisce “La persona sussiste ordinariamente all’altra persona nella forma del dialogo”.

[52]Cfr. Leonardo Ancona, op. cit, loc. cit.; l’illustre psichiatra e psicoanalista fa, inoltre, riferimento ad un “Convegno alla Cattolica” ove “è stato comunicato che sin dai primi giorni di vita l’embrione rilascia cellule staminali che oltrepassano la placenta, penetrano nell’organismo e svolgono un prezioso ruolo di aiuto, andandosi a sistemare in luoghi della madre che esigono riparazioni”. E questo è un dialogo, efficace.

[53]Cfr. A Scalisi op. cit, loc. cit.

[54]Cfr. G. Cricenti, La dignità nel biodiritto, in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2012, II, pag. 95 e segg.; v. pag. 105.

[55]Cfr. Rossolillo in Commentario breve ai Trattati dell’Unione Europea, a cura di Pocar e Baruffi, CEDAM II ed. pag. 1655, sub. Tit. I, art. 1, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

[56]Nel 2006 vi è stata una riforma della Costituzione Tedesca; l’art. 1, richiamato nel testo, è rimasto identico.

[57]Si richiama la nota 34.

[58]Si fa riferimento a quanto sostenuto nel paragrafo 4 – la vita prenatale.

[59]La sentenza della Corte Costituzionale n. 35 del 10 febbraio 1997 (sopra richiamata nel testo al paragrafo 3.4 e citata a nota 38), nel sancire il diritto alla vita del concepito, si riporta alla Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo con richiamo del “considerato” 3.

[60]L. 27.05.1991, n. 176, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell’11 giugno 1991, n. 135.

[61] Cfr. Andrea Saccucci, Profili di tutela dei diritti umani tra Nazioni Unite e Consiglio di Europa, CEDAM 2002, pag. 90, nota 1.

[62]V. Commentario Breve alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, a cura di Bartole, De Sena, Zagrebesky, CEDAM, 2012.

[63]V. Francesco Maria Agnoli, Il diritto alla vita nella Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, in Diritto alla vita, Atti del Convegno Nazionale dell’Unione Giuristi Cattolici Italiani, Palermo 17-19 settembre 1987, pag. 91 e segg.

[64]Cfr. Francesco Bestagno, in Commentario breve alla Convenzione Europea, cit., sub. art. 2, pag. 36.

[65]Cfr. anche Commentario Breve ai Trattati dell’Unione Europea, a cura di Pocar e Baruffi, op. cit., loc. cit.

[66]Cfr. F. Bestagno, op. cit., pag. 37; l’autore richiama Pocar, Dignità – Giustizia, in Rossi, Carta dei diritti fondamentali e Costituzione dell’Unione Europea, 2002, 87.

[67]Corte Europea di Giustizia – Grande Sezione – sentenza 18.10.2011 C 34/10, in Diritto di Famiglia e delle Persone, 2012, 3 e segg. La sentenza è stata annotata da G. Carapezza Figlia, Tutela dell’embrione e divieto di brevettabilità: un caso di assiologia dirimente nell’ermeneutica della Corte di Giustizia, ivi, pag. 20; e da M. Casini, La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ed il superamento della c.d. “Teoria preembrione”, ivi, pag. 39 e segg.

[68]Corte Europea di Giustizia – Grande Sezione – sent. 18.12.2014 C 364/13 in Il Diritto di Famiglia e delle Persone, 2015, 1, 395 e segg.

[69]Corte Europea dei diritti dell’uomo – Grand Chambre – sentenza 27 agosto 2015 n. 192, resa in causa A. Parrillo c/Italia – ricorso n. 46470/11. La sentenza predetta è stata richiamata dalla Corte Costituzionale Italiana nella sua pronunzia n. 84 del 22.3.2016 (in Diritto della Famiglia e della Persone, 2016 pag. 745 e segg.). La Corte, tenendo presente la precedente decisione n. 229 del 2015, che ha escluso la riducibilità dell’embrione a mero materiale biologico, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 13, commi 1, 2 e 3 della legge n. 40/2004 sul divieto di sperimentazione sull’embrione che ne comporti la “distruzione”. Devesi rilevare che la motivazione si incentra sul bilanciamento tra i valori in conflitto, che vengono indicati dalla Corte: da una parte “il rispetto della vita (che si racchiude nell’embrione ove pur affetto da patologia)e, dall’altra, ” le esigenze della ricerca scientifica”. Tale bilanciamento, secondo la Corte compete al legislatore e non può “introdursi nel tessuto normativo per via di un intervento addittivo” della Consulta. Non è, però, questo il punto risolutivo del conflitto. La soluzione che una maggioranza parlamentare venga a dare, ammettendo la ricerca e la sperimentazione sugli embrioni, con conseguente loro distruzione, si porrebbe in chiaro contrasto con il dettato costituzionale, ex art. 2 Cost., della inviolabilità del diritto alla vita di ogni essere umano. Il bilanciamento può avvenire tra valori “equivalenti” (cfr. E. Giacobbe, Embrioni e ricerca, la Consulta si ferma, in È vita -Avvenire 14 aprile 2016); la vita dell’uomo non può essere sacrificata a fronte delle “esigenze della scienza”. La ricerca scientifica si legittima per la salvezza della vita, non per la sua negazione.

[70]Vedasi: Rivista Internazionale dei diritti dell’uomo, 1989, 2, 300 e segg.

[71]Cfr. L. Mengoni, op. cit., loc cit.

[72]Per il riferimento alle Costituzioni dell’Ungheria e della Irlanda, cfr. Enrico Pagano, L’olocausto bianco, Il cerchio iniziative edit., 2015, pag. 46 e segg.

[73]Sul tema numerosi gli interventi; si citano: Luigi Ferri, La tutela giuridica del concepito, in Riv. Trimestrale di Diritto e Procedura civile, 1980, 34 e segg.; Paolo Zatti, La tutela della vita prenatale: i limiti del diritto, in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2001, II, 149 e segg.; P. Schlesinger, Il concepito e l’inizio della vita, in Riv. Dir. Civ., 2008, I, 247 e segg.; F. Giardina, La tutela del nascituro, in Diritto Civile, diretto da N. Lipari e P. Rescigno, Giuffrè ed. 2010, pag. 256 e segg.; P. Stanzione e G. Salito, La tutela del nascituro, una ricorrente vicenda giudiziaria, in Il Diritto di Famiglia e delle Persone, 2013, 474 e segg.; G. Ballarani, La Cassazione riconosce la soggettività giuridica del concepito: indagine sui precedenti dottrinali per una lettura “integrata” dell’art. 1 cod. civ., in Il Diritto di Famiglia e delle Persone, 2009, 1180 e segg.; Id. La soggettività del concepito e le incoerenze della Suprema Corte, ivi, 2013, 1488 e segg.; Id. La capacità giuridica “statica” del concepito, ivi, 2007, II, 1462 e segg.; Gorgoni, Dalla sacralità della vita alla rilevanza della qualità della vita, in Responsabilità civile e previdenza, 2013, 148 e segg.; E. Giacobbe, Sul miserabile ruolo del diritto … non altro. Non oltre. Ovvero degli itinerari della Giurisprudenza normativa, (nota a sentenza 2.10.2012 n. 16754 Corte di Cassazione), in Il Diritto di Famiglia e delle Persone, 2013, 120 e segg.; Id. Il concepito come persona in senso giuridico, Torino, Giappichelli, 2003; S. Cacace, Identità e statuto dell’embrione umano: soggetto di diritto/oggetto di tutela? in Rivista Italiana di medicina legale e del diritto in campo sanitario, 2013, 4, 1735; A. Galati, Osservazioni in merito alla soggettività del concepito, in Danno e responsabilità, 2011, pag. 1172; R. Pomiato, Diagnosi preimpianto e tutela dell’embrione: un equilibrio ancora precario, in Europa e diritto privato, 2016, 1, pag. 220 e segg.; F. Parente, La “biogiuridicità” della vita nascente tra “libertà” della ricerca biomedica e “dinamismo” della tutela dei valori esistenziali dell’uomo, in Rassegna del diritto civile, 2009, 444 e segg.; Per Giorgio Oppo, oltre le pubblicazioni cui si fa riferimento in prosieguo, cfr. Scienza, Diritto, Vita umana, in Riv. Dir. Civ. 2002, I, 11; Id., Declino del soggetto e ascesa della persona, ivi, 2002, I, 829; Id., Procreazione assistita e sorte del nascituro, ivi, 2005, I, 99.

[74]Ex multis: S. Pugliatti, Gli istituti di diritto civile, I, Milano, 1943, 108; Santoro Passarelli, Dottrina generale del diritto civile, Napoli 1989, 23 e 26; F. Galgano, Diritto privato, Padova, 1990, 72; P. Rescigno, Nascita, in Dig. disc. priv, Sez. civ. XXIII, Torino, 1995, 11; C.M. Mazzone, La tutela reale dell’embrione, in N.G.C.C. 2003, II, 457 e segg.; G. Cricenti, Il concepito soggetto di diritto ed i limiti dell’interpretazione in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 2009, I, 1268 e segg.; Lipari, Legge sulla procreazione artificiale e tematiche legislative, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 2015, 515 e segg. Le dottrine citate si pongono in contrasto con le risultanze scientifiche: la cellula umana iniziale, lo zigote, ha il massimo della potenzialità che andrà a sviluppare durante tutta la vita. L’evento della nascita è un momento dello sviluppo dell’uomo, la cui vita si manifesta con il concepimento.

[75]Cfr. F. Galgano, Trattato di diritto civile, vol. I^, III Ediz. CEDAM 2015, pagg. 144 e segg.; P. Cendon, Commentario al codice civile, Giuffrè edit. 2009, vol. I^, 474; F. Gazzoni, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale, in Il Dir. Fam. e Pers. 2005, pag. 185 e segg.; Dogliotti, Le persone fisiche, in Trattato di diritto civile, diretto da P. Rescigno, vol. II^, UTET 1999, 12; Tamburrino, Le persone fisiche, UTET 1999, 184; P. Rescigno, Capacità giuridica, in Dig. disc. priv. Sez. civ., II^, Torino, 1988, 218; Pizzorusso, Delle Persone, in Commentario Scialoia e Branca, Bologna-Roma, 1988, pag. 140 e segg.

[76]Si richiama il paragrafo 1.

[77] Cfr. A. Nicolussi, op. cit., loc. cit.

[78]Cfr. Domenico Barbero, Sistema istituzionale del diritto privato, cit. vol. I, pag. 139 e segg.

[79]Cfr. D. Barbero, op. cit., pag. 143.

[80]Cfr. D. Barbero, op. cit., loc. cit. La teoria esposta si rivela idonea a dare sostegno alla tesi della personalità giuridica di ogni essere umano, che sin dalla sua genesi è soggetto di diritti di rango costituzionale. Sussiste, attualmente, l’esigenza di accertare e riconoscere la verità del concepito, che esclude l’asserto “non è persona”, ed apre alla visione della realtà giuridica della vita prenatale, cui sono legati interessi fondamentali, non più derogabili. Essi attengono alle future generazioni, alla continuità della comunità civile ed allo stesso Stato. A fronte del continuo calo demografico, auspicabile rimedio sta nella rivalutazione, sia da parte del legislatore che dalla giurisprudenza (- con immediatezza per incidere sul costume e nella prassi -), della vita prenatale.

[81]Dal Barbero (op. cit., pag. 139 – nota 3) si citano: S. Pugliatti, Gli istituti di diritto civile, (op. cit.) pag. 131; Allara, Le nozioni fondamentali del diritto privato, Torino, 1939, pag. 65; Ferrara, Diritti della persona e di famiglia, Napoli, 1941, pag. 15; Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, Padova 1942, pag. 137.

[82]Si richiamano gli autori citati alla nota 75.

[83]Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, trad. Cotta e Treves G., Milano 1952

[84] A. Falzea, Capacità (teoria generale) in Enciclopedia del Diritto, VI, Milano, 1960, pag. 10 e segg.; Id., Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939. Secondo il chiaro autore “ogni condotta regolata dalla norma” consiste “in un determinato tipo di attività” ed ogni attività viene compiuta “da un soggetto umano”. È “contraddittorioparlare di norme e di sistemi normativi non collegati ad un soggetto”. La critica al Kelsen è conseguenziale: il Kelsen configura il soggetto all’interno di ogni singola norma e nega “ogni più ampio valore. Per tale teoria ogni norma ha il suo soggetto”; con ciò viene negato di “andare oltre una concezione atomistica della soggettività” e non si può individuare “un soggetto che abbia una realtà giuridica per se stante”.

[85]A. Falzea, op. cit. pag. 10.

[86]Cfr. Codice della maternità, a cura di Francesco Maria Agnoli, Maggioli editore; cfr. la legge sui consultori familiari: legge29 luglio 1975, n. 405 in Gazzetta Ufficiale 27.8.1975, n. 227. All’art. 1, fra gli scopi del servizio di assistenza alla famiglia ed alla maternità, si prevede, alla lettera c) la tutela della salute della madre e del concepito.

[87] Cfr. Stanzione, La capacità giuridica, in Commentario al codice civile, a cura di P. Cendon, Giuffrè edit. 2009, vol. I, pag. 469.

[88]Falzea, Capacità (teoria generale) cit. pag. 9.

[89]Falzea, Capacità (teoria generale) cit. pag. 10.

[90]Falzea, Capacità (teoria generale) cit. pag. 34.

[91]Falzea, Capacita (teoria generale) cit. pag. 34.

[92]Falzea, Capacità (teoria generale) cit. pag. 35, nota 123.

[93]Cfr. P. Perlingieri, La tutela dell’embrione, in id, La persona ed i suoi diritti, Problemi del diritto civile, Napoli, 2005, pag. 311 e segg.; cfr. Id. La personalità umana nell’ordinamento giuridico, Camerino, 1972, pag. 137 e segg.

[94]Cfr. Carolina Perlingieri, Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di Giovanni Perlingieri, Edizioni Scientifiche Italiane, 2010, sub. art. 1 (capacità giuridica), pag. 254.

[95]Cfr. A. Scalisi, Lo statuto giuridico dell’embrione umano alla luce della legge 40 del 2004, in tema di procreazione medicalmente assistita, in Famiglia e Diritto, 2005, pag. 203 e segg.; in particolare vedasi pag. 206.

[96] Cfr. anche,citati da Scalisi, Grassi, I nascituri concepiti ed i concepiti artificiali, Torino, 1995, pagg. 27-41; Panzera, Clonazione, aggiornamento, in Digesto.

[97] Cfr. Busnelli-Palmerini, Clonazione, Dig. disc. priv. sez. civile, Primo aggiornamento, Torino, 2000, pag. 158: “La protezione che il testo costituzionale accorda al concepito permette di svalutare il concetto di capacità giuridica come coessenziale alla titolarità di situazioni giuridiche di carattere non patrimoniale ma esistenziale (…). L’interpretazione che distingue soggettività giuridica e capacità restituisce alla prima categoria una pregnanza autonoma rispetto all’art. 1 c.c. tanto da rendere superflua una sua modifica”.

[98]Busnelli – Palmerini, op. cit., loc. cit.

[99]Cfr. A. Scalisi, op. cit., loc. cit.

[100]Cfr. Busnelli – Palmerini, Clonazione op. cit., pag. 157. Sul punto cfr. anche A. Nicolussi, Lo sviluppo della persona umana … op. cit., pag. 42; R. Landi, Compromissione prenatale del legame genitoriale … op. cit., pag. 1424, ove l’autore, in chiara sintesi, sostiene che “è proprio la legalità costituzionale a richiedere all’interprete l’abbandono della categoria di derivazione pandettistica per approdare ad una idea … di persona nella quale è la qualità umana da sola a riferirle tutte quelle situazioni soggettive che sono di necessità nella sua titolarità”; cfr. altresì P. Schlesinger, Il concepito e l’inizio della persona, in Riv. Dir. Civ., 2008, I^, 247 e segg.; in particolare pag. 256: l’illustre autore non accetta che l’inizio della persona sia rimesso all’art. 1, comma 1, cod. civ., il cui “presupposto indispensabile” è “la separazione del feto dal corpo materno”; e disapprova che la nascita, cioè “un dato puramente materiale, fisico, corporale”, venga assunta, “nell’ambito di un lungo processo di sviluppo continuo”, a “sparti-acque … tra nati e non ancora nati, tra due categorie che hanno in comune la presenza dell’elemento più importante, quello portatore della psiche, dello spirito (volendo bandire ogni richiamo all’anima), dell’intelligenza, della capacità immateriale di percepire e sentire voci, emozioni, affetti …”.

[101]Giorgio Oppo, L’inizio della vita umana, in Riv. Dir. Civ., 1982, pag. 522.

[102]G. Oppo, Ancora su persona umana e diritto, in Riv. Dir. Civ., 2007, I^, 261.

[103]Si è ripreso, per maggior evidenza, quanto sopra riportato al paragrafo 4; cfr. nota n. 42.

[104]G. Oppo, op. ultima cit., loc. cit.

[105]G. Oppo, op. ultima cit., loc. cit.

[106]G. Oppo, op. ultima cit., loc. cit.

[107]G. Oppo, op. ultima cit., pag. 259: l’autore riferisce che “sul diritto della società” ha incontrato concordanza con Falzea, il quale vede un diritto sociale in antitesi ai diritti civili; e con Cotta, che ne fa un diritto proprio “dei gruppi sociali”.

[108]G. Oppo, op. ultima cit., pag. 259.

[109]Come reso noto dalla stampa (Avvenire 14.3.2014 pag. 30), presso l’Ospedale Papa Giovanni XXIII di Bergamo, è nata una bimba, che era stata operata al cuore mentre si trovava “nella pancia” della madre: un intervento chirurgico definito “senza precedenti in Italia”; Zenit.org del 7.01.2014 pubblica un articolo del Prof. C. Bellieni che riferisce su “interventi chirurgici salvavita”: il feto viene tirato fuori dall’utero senza che venga tagliato il cordone ombelicale; dopo l’intervento lo si ripone nell’utero materno.

[110]Cfr. M. Zanchetti, La legge sull’interruzione della gravidanza, CEDAM, 1992, pag. 153.

[111]Sul punto cfr. G. Oppo, L’inizio della vita umana, in Riv. Dir. Civ., 1982, pag. 517.

[112]Cfr. C. Pardini, Libertà di ricerca scientifica e tutela dell’embrione, in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2016, 5, 790 e segg.

[113]Cfr. Giovanni Paolo II^, Discorso ai partecipanti alla Plenaria della Pontificia Accademia delle Scienze, del 28.10.1994, in L’Osservatore Romano del 29.10.1994. Si legge, altresì, in “Ricerca genetica, progresso e morale”, in Cristianità n. 295,novembre 1994, 31. Traduzione dall’originale francese e titolo redazionale.

[114]v. note 67 e 68.

[115]v. nota n. 69.

[116]Da studi scientifici si rileva che gli embrioni crioconservati sopravvivono per periodi di tempo considerevoli; e si apprende che, specie in tempi recenti, embrioni, sottoposti a congelamento da otto-dieci anni, una volta trasferiti in utero, hanno avuto regolare sviluppo sino alla nascita. L’insigne biologo R. Colombo, (Avvenire 12.10.2010 pag. 2) riferisce sull’evento di un bimbo inglese nato a seguito di un impianto in utero di un embrione rimasto nel congelatore per venti anni. In Italia si è posta l’attenzione per una soluzione di adottabilità degli embrioni crioconservati. Alla Camera dei deputati è stata presentata il 12.10.2016 proposta di legge con “Disposizioni concernenti il trasferimento per fini riproduttivi di embrioni crioconservati in stato di abbandono”.

[117]Cfr. R. Landi, op. cit., pag. 1439: “i diritti inalienabili … sin dal principio della vita …appartengono all’uomo in quanto ragione e fondamento della sua dignità”.

[118]Cfr. A. Nicolussi, op. cit. pag. 4.